서울고법 1974. 12. 17. 선고 74구127 제1특별부판결 : 상고

[도로점용료부과처분취소청구사건][고집1974특,572] 【판시사항】 사실상 도로점용과 도로법 소정의 점용료의 부과징수 【판결요지】 도로에 대한 점용료를 징수하려면 먼저 도로법 40조소정의 도로점용허가가 선행되어야 할 것이므로 점용허가가 없이 단순히 점용하고 있다는 사실만으로는 도로법에서 말하는 도로점용이라고 볼 수 없으니 이는 도로법에 근거한 점용료의 부과징수대상이 되지 않는다. 【참조조문】 도로법 제40조, 제43조, 제35조 【참조판례】 1975.7.8. 선고 75누26 판결(판례카아드 11013호, 대법원판결집 23②행54 판결요지집 도로법 제40조(1)1835면, 법원공보 520호, 8589면) 【전 문】【원 고】 대일건설주식회사 【피 고】 서울특별시장 【주 문】 피고가 1974.3.22. 원고에 대하여 공공용지점용료 금 7,604,000원을 부과한 처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 (1) 피고가 1974.3.22. 원고에 대하여 공공용지(낙원상가 아파트건물부지중 도로부지) 점용료(이하 위 점용료라 칭힘)로 금 7,604,000원을 부과처분한 사실에 대하여는 당사자사이에 다툼이 없다. (2) 피고 소송대리인은 위 점용료를 부과하게 된 근거로서 주장하기를, 서울 종로구 낙원동 284의6 도로 501.8평(이하 이건 도로라 칭함)은 피고가 관리하는 도로부지인데 원고는 1967.10.경 이건 도로 위에 낙원상가 아파트를 건축하고 1969.1.25. 점용허가를 받아 영리의 목적으로 이건 도로를 현재까지 점용하고 있는바, 그 점용의 형태는 위 501.8평중 129.3평 부분에 대하여는 위 아파트 건물이 지표와 지하에 완전밀착되어 있고, 나머지 372.5평에 대하여는 지하 및 지상 2층 이상만이 위 아파트건물로 들어서 있고, 지상 1층은 수십개의 철근시멘트 콩크리트조 기둥이 서 있는 부분만 빼 놓고는 통행할 수 있게하여 종전의 도로점용형태와는 특이하게 도로와 건물부지의 양면성을 지닌 점용형태이므로 피고는 원고에게 1973.1.1.부터 같은해 12.31.까지 사이의 이건 도로점용료를 부과함에 있어서 위 129.3평에 대하여는 서울특별시 도로점용료 징수조례(1972.9.30.개정) 제4조 제1항 별표 1의 7호소정의 전 각호에 게기된 것 이외에 관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물, 물건 및 시설을 위한 점용 형태라고 인정하고 인근토지 고시가격(평당 금 250,000원)의 100분의 15를 곱한 점용요금 3,879,000원을 산출하고, 위 372.5평에 대하여는 위 별표 1의 1호소정의 전기통신설비 및 간선로와 이들이 지지물 및 그 지지물에 유사한 공작물 설치를 위한 점용 형태라고 인정하여 위 인근토지 고시가격의 100분의 10을 곱한 점용요금에 위 점용이 종전의 도로점용형태와는 특이하게 양면성을 지닌 점용형태라는 점을 감안하여 은혜적으로 그 중 반액을 감면 부과키로 하여 금 3,725,000원을 산출하여 도합 금 7,604,000원을 위 징수조례 제4조를 적용하여 부과처분하게 된 것이라 주장하고, 원고 소송대리인은, 원고가 이건 도로의 점용허가를 신청한 바도 없고 점용허가를 받은 바도 없음에도 불구하고 법률관계도 없이 이건 부과처분을 하였으므로 위 처분은 위법한 것으로서 당연무효라고 주장한다. (3) 그러므로 원고가 이건 도로를 이건 처분대상이 된 1973.1.1.부터 같은 해 12.31.까지 사이에 적법한 허가를 받고 점용하였는지 여부에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제9,10호증(각 신청촉구)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 이건 도로를 위 1973.1.1.부터 같은 해 12.31.까지 사이에 점용함에 있어 피고에게 점용허가를 신청하였거나 신청에 의하여 피고로부터 그 점용허가를 받지 아니한 사실을 인정하기에 충분하고 달리 반증없다. 그런데 도로법 제40조 1항에 의하면 도로의 구역안에서 공작물, 물건 기타의 시설을 신설, 개축, 변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다고 되어 있고, 같은법 제43조 1항은 관리청은 제40조의규정에 의하여 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다고 규정되어 있으며 그 제2항에 의하여 준용되는 같은법 제35조 2항에 의하면 위 도로점용료의 징수에 관한 사항은 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정하여야 한다고 되어 있는바, 위 규정에 의하여 제정된 서울특별시 도로점용료징수조례(1972.9.30.자 서울특별시조례 제731호, 을 제5호증)는 그 제3조에서 점용허가를 받을 수 있는 공작물, 물건 기타 시설의 종류를 규정하였고, 제7조 1항은 점용료의 징수는 점용허가시 발부된 납입고지서에 의한 다고 되어 있다. 따라서 위 도로법 및 위 징수조례의 각 규정을 종합하여 보면, 도로에 대한 점용료를 징수하려면 먼저 관리청의 점용허가가 선행되어야 할 것이라고 볼 것이므로 점용허가가 없는 이건 도로에 대하여는 원고가 단순히 점용하고 있다는 사실만으로서는 위 도로법에서 말하는 도로점용이라고 볼 수 없으니 결국 도로법에 근거한 점용료의 부과징수대상이 되지 않는다고 할 것이고, 따라서 피고의 원고에 대한 이건 점용료 부과처분은 존재하지도 않은 법률관계를 대상으로 한 것이라 할 것이며 그 위법정도가 중대하고도, 명백하여 무효라고 할 것이다. (4) 그렇다면 피고가 한 이사건 도로점용료 부과처분의 무효확인을 구하는 취지에서 그 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유 있으므로, 원고의 나머지 주장에 대하여는 더 판단할 필요없이 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 남윤호 정현식

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74구127 (1990990)

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[ 참조조문 ]

도로법 제35조 제40조 제43조

[ 참조판례 ]

1975.7.8. 선고 75누26 판결

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한만춘 남윤호 정현식