광주고법 1974. 3. 12. 선고 73노425 제1형사부판결 : 확정

[횡령·특수공무집행방해등피고사건][고집1974형,30] 【판시사항】 공무집행방해죄가 되지 않는다고 판단한 사례 【판결요지】 사법경찰관의 직무집행법상 범죄자로 인정되는 자를 불심검문하여 일정한 장소까지 동행을 요구할 수 있으나 형사소송법에 의한 특별한 경우를 제외하고는 동행을 강요할 수 없으며 위 동행은 어디까지나 피동행요구자의 승낙을 조건으로 한 것이며 승낙여부는 피요구자의 임의이므로 이를 거절한 경우는 물론 그 거절의 의사표시가 상해나 폭행의 수단으로 표시된 때에는 상해죄나 폭행죄로 문책한 것은 별론으로 하고 공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수 없다. 【참조조문】 형법 제136조 【참조판례】 1972.10.31. 선고 72도2005 판결(판례카아드 10301호, 대법원판결집 20③형37 판결요지집 형법 제136조(7)1281면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 광주지방법원(73고합131 판결) 【주 문】 원심판결중 유죄부분을 파기한다. 피고인은 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 135일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 원심판결중 원심이 인정한 피고인에 대한 특수공무집행방해죄의 부분은 판결에 영향을 미친 사실을 오인한 위법이 있다는 것이므로 살피건대, 원심은 피고인이 1973.6.19. 19:30경 전남 장성읍 대창동에 있는 공소외 1 경영의 충무이발관내에서 원심이 적시한 판시 제1의 횡령 범죄사실을 인지하고 장성경찰서까지의 동행을 요구하는 위 경찰서근무 순경 공소외 2에게 그 곳에 있는 이발용 가위와 면도칼을 들고 접근하지 못하게 휘두르면서 공소외 2의 오른손을 찔러 공무를 집행하는 그이에게 약 1주일간 치료를 요하는 우수자상을 입게한 것이다라는 검사의 공소사실을 특수공무집행방해죄로 인정하였는 바, 일건기록에 비추어 보면 위 순경 공소외 2가 1973.6.15.과 19.경 장성읍 청운동에 사는 공소외 3집 다액 도난사건의 수사명령을 받고 수사중 공소외 3의 장남 공소외 4를 용의자로 지목하고 동인을 수사하기 위하여 공소외 4의 처가에 임하였던 바 의외로 그집 내실에서 피고인이 잠을 자고 있고 마침 피고인은 전과자이며 절도용의자 수배중이어서 피고인에게 경찰서까지 동행을 요구하였으나 피고인은 이를 거절하면서 위 집을 떠나 위 이발소에 이르게 되었는데 이곳에서 공소외 2가 이와 같은 경위를 경찰서에 신고하려 하므로 피고인이 면도와 가위로 동인을 찔러서 상해를 입힌 사실을 인정할 수 있는 바이나 무릇 사법경찰관의 경찰관집무집행법상 범죄자로 인정되는 자를 불심검문하여 일정한 장소까지 동행을 요구할 수 있으나 형사소송법에 의한 특별한 경우를 제외하고는 동행을 강요할 수 없으며 위 동행은 어디까지나 피동행요구자의 승락을 조건으로 한 것이며 승락여부는 피요구자의 임의이므로 이를 거절하는 경우는 물론 그 거절의 의사표시가 상해나 폭행의 수단으로 표시된 때에도 상해죄나 폭행죄로 문책한 것을 별론으로 하고 공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수 없고 또 동행요구를 거절한 이상 공무의 집행행위가 되지 아니한다 할 것이므로 피고인이 위에서 설시한 경위로 순경 공소외 2에게 상해를 입혔다고 해서 그 행위가 특수공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수 없는 바인즉 이를 따지는 논지는 이유가 있다 할 것이다. 따라서 피고인의 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 유죄부분을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 1971.8.3. 광주지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 1년의 선고를 받고 광주교도소에서 복역하다가 1972.8.24. 그 형의 집행을 마친 외에 전과 3범인 자인 바, 1. 1972.12.20. 13:00경 전남 장성읍 영천리 충무동 (지번 생략)에 있는 피해자 공소외 5의 집에서 그이로부터 그이의 국산중고자전거 1대 싯가 금 15,000원상당을 빌려서 보관하게 됨을 기화로 그 다음날 09:00경 광주시 대인동에 있는 무허가 하숙집에서 성명 미상자에게 금 6,000원에 매각 처분하여서 이를 횡령하고, 2. 1973.6.19. 19:00경 전남 장성읍 대창동에 있는 공소외 1 경영의 충무이발소 안에서 절도용의자로 수배중인 피고인에게 장성경찰서까지의 동행을 요구하는 피해자 순경 공소외 2를 위 이발소에 있는 이발용 가위와 면도칼로 접근하지 못하도록 휘두르면서 공소외 2의 오른손을 찔러서 약 1주일간의 치료를 요하는 우수자상을 입힌 것이다. 증거를 살피건대, 위 판시사실은, 1. 피고인의 당심 법정에서의 판시 일부에 부합하는 취지의 진술 1. 원심공판조서중 피고인의 판시 일부에 부합하는 진술기재 부분 1. 원심공판조서중 증인 공소외 2의 판시사실에 부합하는 진술기재 부분 1. 사법경찰관사무취급작성의 공소외 5에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재 부분 1. 의사 공소외 6작성의 감정서중 판시 상해의 부위와 정도의 점에 부합하는 감정결과 기재 1. 광주지방검찰청 검찰주사보 공소외 7작성의 전과조서중 판시전과의 점에 부합하는 기재 1. 압수된 이발용 가위와 면도칼(증 제 1,2호)의 각 현존사실등을 종합하여 이를 인정 할 수 있으므로 판시 사실은 모두 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위중 횡령의 점은 형법 제355조 제1항에 상해의 점은 같은법 제257조 제1항에 각 해당하므로 그 소정형중 징역형을 각 선택하고, 피고인은 판시 전과가 있으므로 같은법 제35조에 의하여 누범가중을 한후 이상은 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 형이 중한 판시 상해죄의 형에 경합범 가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 같은법 제57조 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 135일을 위 형에 산입하기로 하며 피고인에 대한 특수공무집행방해죄의 공소사실은 원심판결의 파기이유에서 설시한 바와 같이 그 증명이 없다하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고 하여야 할 것이나 이에 대하여 검사가 당심에서 상해죄를 예비적으로 청구하여서 앞서 설시한 바와 같이 상해죄의 공소사실은 유죄로 인정되므로 따로 주문에서 특수공무집행방해죄에 대하여 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김재주(재판장) 문영택 김수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73노425 (1990230)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조