대구고법 1973. 12. 19. 선고 73나446,447 제1민사부판결 : 상고

[근저당권설정등기말소청구사건][고집1973민(2), 468] 【판시사항】 항해능력 없는 부선이 등기할 선박인지 여부 【판결요지】 항진기관이나 항진후진기가 없이 단지 다른 선박에 의하여 예인되는 부선은 그 자체로서는항해능력이 없는 것이어서 그 톤수 여하에 불구하고 이를 등기할 선박이 아니라 함이 상당하다. 【참조조문】 선박법 제6조, 제20조, 선박등기법 제5조 【전 문】【원고 , 반소피고 , 항소인】 원고 【피고 , 반소원고 , 피항소인】 주식회사 제일은행 【원심판결】 제1심 부산지방법원(71가합1311,1625 판결) 【환송판결】 대법원(1973.5.30. 선고 73다142, 143 판결) 【주 문】 제1심 판결을 취소한다. 피고 (반소원고)가 별지목록기재의 선박에 대하여 신청한 부산지방법원 71타917호 임의경매절차는 이를 불허한다. 원고 (반소피고 )의 나머지 청구는 이를 각하하고 피고 (반소원고)의 반소청구는 이를 기각한다. 소송총비용은 본소 및 반소를 통하여 이를 2분하여 원고 (반소피고 ), 피고 (반소원고) 각 2분지 1의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 (반소피고 : 이하 단지 원고 라고만 한다)는 본소의 청구취지로서 피고 (반소원고 : 이하 단지 피고 라고만 한다)는 원고에게 별지목록기재의 부선에 대하여 부산지방법원1967.4.4. 등기접수 제174호 1967.4.4.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라 및 주문 제2항과 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였고, 피고는 반소로서 원고는 피고에게 돈 3,500,000원 및 이에 대한 1969.2.15.부터 년 3할 6푼 5리의 율에 의한 돈을 지급하라. 반소로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 그 외는 본소 청구취지기재와 같다. 【이 유】 이 사건에서 문제된 별지목록기재의 선박이 이른바 부선이고 그것에 대하여 피고 명의의청구취지기재와 같은 계약으로 인한 근저당권설정등기가 경유되어 있는 사실은 당사자간에다툼이 없는 바 위의 선박이 선박법 및 선박등기법에 이른 바 등기할 선박에 해당하는가를살펴본다. 선박법 제6조와 제20조의 규정에 의하면 총톤수 20톤 미만이나 단주 또는 노도만으로 운전하는 배는 등기할 선박이 아니고 항진기관이나 항진추진기가 없이 단지 다른 선박에 의하여예인되는 부선은 그 자체로서는 항해능력이 없는 것이어서 그 톤수여하에 불구하고 이를 등기할 선박이 아니라 함이 상당한 바 이사건 문제의 선박이 비록 총톤수가 297.91톤이고 시가가 4,000,000원 이상이며 영업에 사용된다 하더라도 그 자체 항진기관 또는 항진추진기가없음은 원심의 검증결과에 의하여 명백하고 이에 반한 아무런 증거도 없으므로 이는 결국선박으로서 등기할 선박에는 해당하지 않는다. 따라서 이에 대하여 피고 명의로 경유된 문제의 근저당권설정등기는 무효라할 것이다. 그러나 선박등기법 5조의 규정에 의하면 부동산등기법 55조와 175조, 183조 규정이 선박등기에 준용되어 등기할 선박이 아닌 것이 등기되었을 때 등기공무원의 그 처분에 대하여는이의의 방법으로 시정을 요구함은 몰라도 이사건 원고의 말소청구와 같이 일반소송으로 그시정을 청구할 수는 없는 것이라 할 것이므로 피고 명의의 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 청구부분은 부적법한 것으로서 각하될 수 밖에 없다. 다만 위의 근저당권설정등기가 무효인데도 그것에 기하여 경매를 진행한다는 것은 있을 수 없으므로 현재 진행중인 부산지방법원 71타917호 경매사건은 이가 허용될 수 없는 것이어서 그 불허를 구하는 원고의 청구는 이유있다 할 것이다. 다음 피고의 반소청구를 보건대, 피고는 원고가 이사건 부선의 등기상 소유자로서 그 이전의 소유자 소외 1이 위 선박을 저당담보로 하여 피고에게 부담하고 있던 선박 시가한도액인 돈 3,500,000원을 인수한 것이므로 원고의 청구가 1부라도 인용되는 것을 조건으로 이의 지급을 구한다고 주장하나 성립에 다툼이 없은 을 1, 2호증의 기재에 의하면 원고가이사건 선박을 취득하기전부터 소외 2 주식회사(앞서 나온 소외 1은 위 회사의대표자이다)가 채무자로 된 피고 명의의 극도액 8,000,000원의 근저당권설정등기가 되어 있음은 이를 인정할 수 있으나 그 등기가 등기할 수 없는 것임은 이미 앞서 인정한 바와 같고, 원심증인 소외 3의 증언에 의하면 위의 등기사실만으로써 곧 원고가 선박의 소유자가되면서 그 채무를 인수한 것이라고는 할 수 없으므로 이점을 이유로 하는 피고의 반소청구는 이유없다. 이리하여 제1심 판결은 이상과 결론을 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여이를 취소하고 소송총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 96조에 의하여 주문과 같이판결한다. [별지 목록 생략] 판사 서윤홍(재판장) 박재봉 박헌기

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73나446 (1991409)

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