서울고법 1973. 12. 26. 선고 73나1624,1625 제3민사부판결 : 확정

[제3자이의청구사건][고집1973민(2), 480] 【판시사항】 상법 42조 1항이 영업권의 임대차계약에 적용될 수 있는지 여부 【판결요지】 영업양도와 영업권의 임대차는 그 성질이 다른 것이므로 영업양도에 관한 상법 42조 1항은영업권의 임대차계약에 확대적용되거나 유추적용될 수 없다. 【참조조문】 상법 제42조 【전 문】【원고 , 피항소인】 원고 【피고 , 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원(73가합123, 279 판결) 【주 문】 (1) 피고의 항소를 기각한다. (2) 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 (1) 피고가 소외 1 주식회사에 대한 서울지방검찰청 소속 공증인 소외 2작성의 72공제4호 공정증서의 집행력있는 정본에 기하여 1973.2.14. 별지 제1목록기재 물건들에 대한 강제집행 및 1973.2.23. 별지 제2목록기재 물건들에 대한 각 강제집행은 이를 불허한다. (2) 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【항소취지】 (1) 원판결을 취소한다. (2) 원고의 청구를 기각한다. (3) 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(각 동산 압류집행조서)의 각 기재에 의하면 피고가 소외 1 주식회사(이하 소외 회사라고 약칭한다)에 대한 서울지방검찰청 소속 공증인 소외 2작성 72공제4호 공정증서의 집행력있는 정본에 기하여 1973.2.14. 별지 제1목록기재 건물을, 그해 2.23. 별지 제2목록 기재 건물을 각 서울 성동구 능동 5에서 압류한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(운영권 양도계약서), 동 제5호증(판결), 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(가옥월세계약서)의 각 기재에 위 증인 소외 3의 증언 및 당심증인 소외 4의 일부증원(뒤에서 믿지않는 부분제외)과 변론의 전 취지를 종합해보면, 원고는 소외 4에 대한 금 1,500,000원의 채권을 변제받기 위한 방법으로 1972.9.27. 소외 4(소외 회사 대표이사)와의 사이에, 원고가 소외 회사의 운영권을 양수하고 시설된 기계류와 설비일체를 임차하여 계속 제품을 생산판매하고, 그 이익에서 원고의 위 채권을 우선 변제받기로 하되, 위 채권과 추가로 시설투자하는데 소요된 금원을 모두 변제받거나 회수하게 되면, 원고의 위 운영권의 임차권은 소멸하기로 하는 이른바 영업임대차계약을 체결하였던 사실, 원고는자본의 부족과 시설의 미비로 인하여 생산능률을 올리지 못하고 있던 위 소외 회사를 의욕적으로 운영하기 위하여 새로운 자본을 투자하여 서울 능동 5의 1에 있는 스레트즙 건물 1동(건평 70평)을 임차하여 서울 성동구 중곡동에 있던 기존공장시설을 그곳으로 옮긴후, 생산원료, 자재등을 자기비용과 책임으로 구입하여 별지 제1, 2 목록기재 물건들을 생산하였으나, 다만 제품의 판매에 있어서만은 판로문제등을 고려하여 소외 4와의 당초의 약정대로위 소외 회사의 명칭과 상품상표를 그대로 사용하였던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 배치되는 듯한 원심증인 소외 5, 당심증인, 소외 4의 각 일부증언(앞에서 믿은 부분제외)은 믿지 않는 바이고, 을 제4호증(가격안내서)의 기재는 위 사실인정에 장애가 되지 아니하며, 달리 위 인정을 좌우할만한 증거가 없다. 2. (1) 피고는, 원고의 위 영업임대차계약(피고는 영업양도계약이라고 하나, 피고가 주장하는 상법 374조를 적용함에 있어서는 영업의 임대계약이나 영업양도계약이나 마찬가지이다.)은 소외 회사의 주주총회의 특별결의를 거치지 않았을 뿐아니라, 더욱이 소외 4가 위 소외 회사 대표이사의 자격으로 한것이 아니고, 자연인의 자격으로 한 것이므로, 동 계약은 무효이고, 따라서 별지 제(1), (2)목록기재 물건들은 소외 회사의 소유라고 주장하므로, 살피건대, 앞에서 인정한 사실에 전시증인 소외 4의 증언(앞에서 믿지않은 부분제외)을종합해보면, 원고와 소외 4간의 전시 영업임대차 계약은, 피고 주장과 같이 주주총회의특별 결의를 거치지 않고 위 소외 회사 대표이사 소외 4가 그 개인의 자격으로 임의로 체결했던 사실이 인정되므로, 동 계약은 오로지 원고와 소외 4간의 하나의 채권계약으로서의 효력 밖에 없고, 위 소외 회사에 대한 관계에 있어서는 영업임대차계약의 효력이 발생할 수없다고 할 것이나, 한편 앞에서 인정한 사실에 의하면, 원고는 위 계약체결후 새로운 공장건물을 구하여 기존공장시설을 그곳으로 옮기고 원고 자신의 책임아래 생산제품의 원료, 재료등을 모두 자기비용으로 새로 구입하여 제품을 생산하였던 것이므로, 위 영업권의 임대차계약의 유효, 무효와는 관계없이 동 제품은 그를 제조한 원고의 소유라고 할 것이고, 따라서 동 제품의 위 소외 회사 소유임을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유없는 것이다. (2) 또 피고는, 원고는 위 소외 회사의 상호를 계속 사용하고 있는 이상, 위 소외 회사의피고 에 대한 채무를 상법 42조 1항의 규정에 따라 변제할 책임이 있다고 주장하나, 앞에서본바와 같이 원고와 소외 4가 체결한 계약은 동법 42조 1항에서 말하는 영업양도 계약이아닌 영업권의 임대차계약(동 계약마저 무효라는 점에 관하여는 앞에서 설시한 바와 같다)인바, 원래 영업양도와 영업권의 임대차는 그 성질이 다른 것이므로(전자는 영업의 소유와경영이 모두 동일성을 유지하는 채로 이전되는 것이고, 후자는 영업의 소유에는 변동이 없고, 운영만이 이전되는 것이다) 영업양도에 관한 상법 42조 1항이 곧 본건의 영업권의 임대차계약에 확대적용하거나, 유추적용 될 수는 없다 할 것이고, 또한 피고 주장과 같이 원고가 소외 회사의 상호를 계속 사용함으로서, 소외 회사의 피고에 대한 채무에 관하여 원고에게도 책임이 있는 것이라 가정하더라도, 피고는 소외 회사에 대한 채무명의를 가지고 바로원고의 소유재산을 강제집행할 수는 없는 것이므로, 피고의 위 주장은 어느모로보나 이유가없어 받아 들일 수가 없다. (3) 피고는 또한, 원고는 전시 영업권의 임대차계약에 기하여 위 소외 회사의 상호를 계속 사용하여 상품을 제조판매 해왔으므로 상법 24조에 의하여 소외 회사의 채무를 변제할책임이 있다고 주장하나, 위 법 24조는 이른바 명의 대여자의 책임에 관한 규정으로서, 타인에게 자기의 상호를 사용케하여 영업할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 그 타인과 거래한 제3자에 대하여, 그 타인의 행위에 대하여 책임을 진다는 취지의 규정이고, 피고 주장과 같은 경우를 규률하기 위한 규정은 아니므로, 피고의 위 주장도 그 이유가 없다. 3. 그렇다면 원고가 그의 비용과 책임하에 생산한 별지 제(1), (2) 목록기재 물건은 특단의 사유가 없는한 생산자인 원고의 소유라고 할 것인즉, 피고가 소외 회사에 대한 채무명의에 기하여 원고 소유인 별지 제(1), (2)목록기재 물건들에 대하여 한 각 강제집행은 위법한것이라 불허하여야 할 것이다. 따라서 위 목록기재 물건들의 소유권에 기하여 그 강제집행의 배제를 구하는 원고의 이건청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김인섭 노승두

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73나1624 (1991412)

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