대법원 1973. 3. 13. 선고 72도2976 판결

[밀항단속법위반등][집21(1)형,026 공1973.6.1.(465), 7310] 【판시사항】 공소시효의 기간 【판결요지】 형사소송법 제251조는 형법 이외의 법률에 의하여 형을 가중, 감경할 경우에는 적용되지 않는다. 【참조조문】 형사소송법 제251조, 밀항단속법 제5조 【전 문】【피고인, 상고인】 피고인 1 【피 고 인】 피고인 2 【상 고 인】 검사와 피고인 1 【변 호 인】 변호사 한승헌(고 피고인에 대하여)(국선)변호사 이명섭 【원심판결】 서울고등법원 1972.11.20. 선고 72노1011 판결 【주 문】 검사와 피고인 1의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 (1) 검사의 상고이유에 대하여, 논지의 요지는, 피고인 1에 대한 설시 지령을 받고, 잠입하였다는 점 및 간첩미수의 점(공소사실3)횡령의 점과 피고인 2에 대한 반국가단체의 구성원 고정규와 회합하였다는 점에 관하여 모두 무죄의 선고를 한 원판결 판단이 채증법칙을 위배한 잘못을 범하였다는 것이나, 그와 같은 원판결 판단은 그 설시 이유에 따라 수긍할 수 있어 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다. (2) 양 피고인의 국선변호인의 상고이유와 피고인 1의 상고이유에 대하여 논지들은 원판결 판단이 결국 사실오인이라는 데로 귀착되니 본건에서는 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이므로 논지들은 모두 이유없다. (3) 피고인 1의 변호인(사선)의 상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 동 피고인에 대한 제1심 판결중 무죄 부분을 제외한 부분을 파기하였고, 변호인의 내세우는 두개의 죄에 대한 유죄의 판단을 하고 있음을 알 수 있으니, 그 유죄의 판단 속에는 변호인의 무죄하다는 항소이유를 배척하는 판단이 포함되어 있다고 볼 것이므로 거기에 소론 판단 유탈의 위법이 있다는 제1점은 이유없고, 소론 반공법상의 회합, 찬양, 고무에 소론 주장과 같이 주관적 인식이 있어야함은 논지 주장대로이지만, 원심은 적법한 증거에 의하여 동 피고인에게 설시 행위시에 그와같은 인식이 있었다는 취지로 사실을 인정하고 있으며, 그와 같은 요건이 필요하다고 판단한 바도 없으며 그 사실 인정과정에 채증법칙을 위배한 위법을 남겼다고 보여지지 않으므로 논지 제2점 제3점의 (1) 채용할 수 없고, 논지 공소 시효에 관한 부본을 보건대, 형사소송법 제251조는 형법에 의하여 형을 가중 감경할 때 에 관한 규정이므로 그 규정이 형법 이외의 형사법에서 형을 가중하는 경우를 규률한다고는 볼 수 없고, 밀항단속법 제5조 중 동법 제34조의 죄를 2회 이상 범한 때에는 그 형을 2배까지 가중한다라고 되어있는 제1항은 위 법3, 4조에 대한 형의 가중만을 규정한 것으로 볼 것이 아니라 그 법 3, 4조의 행위와 2번이상 반복한 범정을 합쳐 하나의 범죄유형의 구성요건과 법정형을 규정하였다고 보아야 상당할 것이므로 위 법 제5조 제1항의 죄의 공소 시효기간은 그 조규의 법정형을 기준삼아 산정하여야 할 것이니, 원심이 위와같은 이유를 따라 설시 죄의 공소시효는 본건 기소당시에 소멸되지 않았다고 판단한 조치는 정당하며 논지는 원판결과 반대의 견해로 펴는 것으로서 채용할 길이 없으며, 끝으로 피고인과 동거하는 처남은 밀항단속법 제4조 4항의 규정된 사람에 해당되지 아니하니 원심이 같은 취지에서 소론 부분을 판단하였음에 소론 위법이 없다. 논지 제3점의 2,3도 이유없다. 위와같은 이유로 각 상고논지는 모두 이유 없으므로 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 민문기

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72도2976 (2075986)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제251조

밀항단속법 제3조 제4조 제5조 제34조

[ 따름판례 ]

광주고법 1981. 2. 12. 선고 79노209 제1형사부판결 : 확정

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