서울고법 1972. 12. 6. 선고 72나1381 제11민사부판결 : 확정

[손해배상청구사건][고집1972민(2),398] 【판시사항】 행정대집행의 대상이 되는 것으로 오단하고 한 무허가 건물의 강제 철거와 손해배상 책임 【판결요지】 서울특별시장으로부터 건축법 위반 건축물에 대한 행정대집행법에 의한 강제조치를 할 수 있는 권한을 위임받은 성동구청장이 행정대집행을 할 수 있는 요건을 갖추지 못한 무허가 건물을 행정대집행법 2조의 대상이 되는 것으로 오단하고 강제 철거한 경우 서울특별시는 그로 인한 손해배상책임이 있다. 【참조조문】 국가배상법 제2조, 행정대집행법 제2조, 민법 제750조 【참조판례】 1972.4.28. 선고 71다619 판결(판례카아드 10079호 대법원판결집 20①민253, 판결요지집 민법 제750조(182)530면) 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가8157 판결) 【환송판결】 대법원(1972.4.28. 선고 71다619 판결) 【주 문】 (1) 원판결 중 다음에서 지급을 명하는 부분에 관한 원고의 청구를 기각한 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 600,000원 및 이에 대한 1969.8.2.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (2) 원고의 나머지 항소를 기각한다. (3) 소송 총비용은 이를 5등분하여 그중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. (4) 위 제1항 기재 금원은 가집행할 수 있다. 【항소취지 및 청구취지】 원고는, 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 804,000원 및 이에 솟장부본 송달익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 바라다. 【이 유】 원고가 소외 1로부터 서울 성동구 능동 (지번 1 생략) 대 520평과 동 소 (지번 2 생략) 대 237평 및 그 지상 건물을 임차하여 그곳에서 제지업을 경영하던 중, 1967.4.경에 그 시설을 확장하기 위하여, 건축 허가를 받지 않고 위 대지 위에 세멘부록조 스레트즙 평가건 공장 겸 창고2동, 건평 도합 67평을 건축한 사실, 그 뒤 1968.3.30. 피고 산하의 서울 성동구청장은 원고에 대하여 위 무허가 신축 건물에 대한 철거 명령을 발하였으나, 그 명령을 이행치 아니하므로 그해 4.4.자로 동 건물에 대한 철거계고 처분을 하였으므로, 원고는 서울 고등법원 68구193호로서 위 계고처분 취소의 행정소송을 제기하는 일방 동원 68부69로서 위 계고처분의 집행정지 신청을 하여 1968.4.8.자로 동일자로부터 1968.5.31.까지 위 계고처분의 효력을 정지한다는 결정을 받았는데 피고의 성동구청장은 동기간이 지난 후인 동년 6.13.자로 위 건물에 대한 행정대집행 영장을 발부한 다음, 그해 6.18.에 동 성동구청 건설과 직원 소외 2로 하여금 동 대집행 영장에 기하여 위 건물을 모두 철거한 사실 및 한편 위 계고처분 취소의 행정소송은 1968.6.25.자로 위 계고처분은 이건 건물이 무허가 건물이기는 하지만 위 철거명령이 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 결과가 된다고 볼 수 없어 위 건물에 대한 계고처분은 행정대집행법 제2조의 계고의 요건을 충족하지 못한 위법한 처분이라고 하여 취소한다는 취지의 판결이 선고된 사실들은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 4호증, 같은 갑 8호증의 2,3,4,5 각 호증의 기재내용에 환송 후 당심증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고 예하의 서울 성동구청장으로서는 서울특별시장부터 건축법을 위반한 건축물을 행정대집행에 의한 강제조치를 할 수 있는 권한을 위임받아 이를 처리함에 있어서는 동 건물이 무허가 건물일지라도 그 건물에 대한 철거명령을 이행하지 않고 있는 것을 방치하더라도 심히 공익을 해하는 결과가 되는 것이 아닐 때에는 행정대집행법에 의한 강제철거집행은 할 수 없는 것이므로 이와 같은 강제 철거 처분을 하기에 앞서 동 무허가 건물을 방치하는 것이 공익을 심히 해하는 등 행정대집행의 요건에 충족되는지의 여부를 검토한 연후에 하여야 할 것임에도 불구하고, 위 성동구청장은 이와 같은 주의를 다하지 않아 이건 건물은 비록 무허가 건물이기는 하지만 원고가 소외 1로부터 임차한 위 대지 2필지와 동 지상 기존 건물들에서 제지공장을 경영하면서 동 공장에서 생산되는 지물보관용 창고등으로 쓰기 위하여 지은 동 공장의 일부를 형성하는 건물로서 동 건물은 도로로부터 약 20미터 정도 떨어져 있어 동 건물의 존재가 미관, 방화, 보안, 위생등에 크게 지장을 초래하는 것이 아니어서 위 건물에 대한 철거명령에 따라 이를 철거치 않고 있는 것이 심히 공익을 해하는 것이라고는 보여지지 않아 행정대집행을 할 수 있는 요건을 갖추지 못하였다는 것을 알 수 있었음에도 불구하고 위 성동구청장은 위 무허가 건물은 행정대집행법 제2조 소정의 행정대집행의 대상이 되는 것으로 오단하고 위와 같이 강제 철거한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 을 2호증의 1 내지 4, 을 3호증, 을 4호증의1,2,3의 각 기재 내용만으로는 이를 좌우하기에 부족하고 달리 반증 없으므로, 위 성동구청장이 행정대집행 영장에 의하여 이건 건물을 철거 집행한 처분은 행정대집행법 제2조의 요건을 충족하지 못한 위법한 처분이라고 할 것이어서 피고는 위 성동구청장의 직무집행중 저지른 위 불법행위로 인한 손해를 배상하여야 한다 할 것이다. 한편, 앞에 나온 사실에 의하면 원고는 건축법에 따른 건축허가를 받지 않고 이건 건물을 지으므로서 피고 예하의 위 성동구청장이 이건 불법행위를 하도록 유발하겠금 한 과실이 보이므로 피고가 배상할 손해액 산정에 있어 원고의 위와 같은 과실을 참작 상계 하여야 할 것이다. 나아가 그 액수를 보건대, 당심증인 소외 4의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이건 건물의 위 철거당시의 싯가는 금 1,000,000원 상당이며, 철거 후에 나오는 재목과 스레트는 재사용이 가능한 바 그의 잔존 가치는 도합 금 244,000원 상당인 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 갑 7호증의 일부 기재내용과 원심감정인 소외 4의 감정결과는 믿을 수 없고 달리 반증 없으므로, 이건 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해는 위 건물 싯가 상당인 금 1,000,000원에서 원고가 스스로 공제하기를 바라는 잔존가치 상당액인 금 244,000원을 뺀 금 756,000원이 된다고 할 것이나, 앞에서 인정한 원고 자신의 과실을 참작 상계하면 피고가 배상할 액수는 금 600,000원으로 함이 상당하다. 따라서 피고는 원고에게 위 인정의 금 600,000원 및 이에 대한 이건 불법행위 이후로서 원고가 구하는 이건 솟장부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1969.8.2.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 이건 청구는 위 인정의 범위내에서 정당하여 인용하고 나머지는 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하여 위 인정 금원에 대한 원고의 청구를 기각한 원판결은 부당하여 이에 대한 원고의 항소가 이유있으므로 이를 받아들여 주문 (1)과 같이 원판결중 위 인정 금원에 대한 부분을 취소하여 동 금원의 지급을 명하고 따라서 원고의 나머지 항소는 이유없음에 돌아가므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 허정훈

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72나1381 (1989551)

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[ 참조조문 ]

국가배상법 제2조

행정대집행법 제2조

민법 제750조

민사소송법 제89조 제92조 제96조 제199조

[ 참조판례 ]

1972.4.28. 선고 71다619 판결
동원 68부69
서울 고등법원 68구193호