서울고법 1973. 2. 9. 선고 72나1035 제2민사부판결 : 상고

[소유권이전등기말소청구사건][고집1973민(1),65] 【판시사항】 소유권이전등기말소청구소송중 피고로부터 소유권이전등기를 받은 자에 대하여 소송인수신청이 가능하다고 한 사례 【판결요지】 원래 민사소송법 75조는 채무승계인의 소송인수에 관한 규정으로서 권리승계인의 소송참가에 관한 위 법 74조에 대응하여 규정한 것이긴 하나 권리양수의 경우에도 양수인이 위 법 74조에 의한 참가승계를 하지 않을 때에는 상대방이 그때까지의 소송을 이용하는 편이 더 유리하다고 판단하면 본조에 의한 소송인수를 신청하여 권리양수인을 소송에 끌어들일 수 있다 할 것이므로 소유권이전등기말소청구소송중에 피고로부터 이전등기를 받은자도 본조의 승계인으로 보아야 할 것이며 본조규정에 의한 인수신청은 2심에서도 가능하다. 【참조조문】 민사소송법 제75조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【피고인수참가인】 참가인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가16198 판결) 【환송판결】 대법원(1972.3.31. 선고 72다20 판결) 【주 문】 (1) 원판결을 취소한다. (2) 원고의 피고에 대한 청구 및 당심에서 확장한 피고인수참가인에 대한 청구를 모두 기각한다. (3) 총 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 (1) 원고에게 피고는 서울 성북구 정능동 798 전 377평에 관하여 서울민사지방법원 성북등기소 1970.4.8. 접수 제12773호로써 경료된 1970.4.7.자 매매를 원인으로 하 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. (2) 당심에서 청구취지를 확장하여 피고인수참가인은 원고에게 위 부동산에 관하여 위 등기소 1972.2.18. 접수 제6531호로써 경료된 1971.12.23. 위 법원의 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. (3) 총 소송비용은 피고와 피고인수참가인의 부담으로 한다는 판결을 바라다. 【항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 피고인수참가인의 본안전항변에 대한 판단 피고인수참가인은 민사소송법 제75조의 채무승계인의 소송인수는 그 소송의 목적이 된 채무의 승계를 요건으로 하고 있는데 반하여 피고인수참가인은 피고의 채무를 승계한 것이 아니고 원, 피고간의 계쟁 부동산을 강제경매에 의하여 취득한 것이므로 원고의 이건 인수참가신정은 부당하며 더욱이 1심이 아닌 항소심에서는 이러한 인수참가신청을 할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원래 위 법 75조는 채무승계인의 소송인수에 관한 규정으로서 권리승계인의 소송참가에 관한 규정인 위 법 74조에 대응하여 인수승계를 규정한 것이긴 하나 채무의 인수의 경우에 한하지 않고, 권리양수의 경우에도 양수인이 동법 74조에 의한 참가승계를 하지 않을 때에는 상대방이 그때까지의 소송을 이용하는 편이 더 유리하다고 판단하면 본조에 의한 소송인수를 신청하여 권리양수인을 소송에 끌어 들일 수 있다고 해석해야 할 것이므로 이건과 같이 소유권이전등기말소등기청구소송 계속중에 피고로부터 이전등기를 받은 자도 본조의 승계인으로 보아야 할 것이며 또 본규정에 의한 소송인수신청은 1심에서 뿐만 아니라 2심에서도 가능한 것이므로 피고인수참가인의 위 본안전 주장은 이유없다. 2. 본안에 대한 판단 (1) 서울특별시 성북구 정능동 798 전 377평이 원래 원고의 소유였던 사실, 동 부동산에 관하여 청구취지기재와 같이 피고와 피고인수참가인 명의로 각 소유권이전등기가 순차 경료되어 있는 사실등에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. (2) 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(계약서), 동 제3호증(국유임야대부 허가원), 동 제4호증(동 반려서)의 각 기재에 원심증인 소외 1의 증언, 원심 및 환송 후 당심증인 소외 2의 원심 및 당심의 일부증언(뒤에서 믿지않는 부분제외)과 변론의 전취지를 종합해 보면, 원고는 위 토지 377평 및 그 인접 국유지인 같은동 산 1의1 임야중 약 8,000평 위에 포도원을 경영해 오다가 자금이 몰려 이건 토지 377평과 과수원시설등을 처분하려고 하던중 1970.3.경 소외 1의 소개로 피고와 소외 3, 소외 4, 소외 2등 4명이 위 부동산(이건 토지 377평과 국유지연고권 및 그 지상과수등)을 매수하겠다고 제의해 오자 원고는 금 1,500,000원을 받아야겠다고 하였는데 피고와 위 소외인등은 그러한 돈은 일시에 줄 수 없으니 원고가 점유하고 있는 위 국유지를 불하받은 다음 이건 토지와 위 국유지 및 그 지상과수원등을 처분하여 그 대금을 분배하면 원고가 처분코자하는 가격 1,500,000원보다 더 많은 금액인 금 20,000,000원이상이 원고에게 배당될 터이니 피고 및 위 소외인등과 협력하여 위 국유지를 불하받아 처분하자고 다시 제의해 왔으므로 돈이 급한 원고는 위 4명과 절충한 결과 1970.4.4. 위 토지 377평의 소유권과 위 국유지의 연고권 및 그 지상과수시설등의 소유권을 통털어 대금 8,000,000원에 피고와 소외 3, 소외 4, 소외 2에게 매도하고 당일 계약금으로 금 3,000,000원을 피고와 위 소외인등으로부터 우선 수령하고 위 매매잔대금 5,000,000원은 피고와 위 소외인들이 원고로부터 매수한 위 국유지의 연고권을 내세워 위 국유지를 국가로부터 불하받아 이건 토지와 불하받은 국유지 및 그 지상과수원등을 타에 매각하여 그 매각대금에서 우선적으로 지급받기로 한다는 매매계약을 체결함과 동시에 나아가 다음과 같은 동업계약을 체결하였던 사실, 즉 피고와 위 소외인등이 주동이 되어 위 국유지를 2개월내에 불하받은 다음 이건 토지 377평과 불하받을 위 국유지 및 그 지상과수원등을 타에 처분하여 얻는 대금중에서 앞에서 본 이건 매매대금 8,000,000원(계약금 3,000,000원 잔대금 5,000,000원)과 불하비용등을 공제한 나머지를 원고와 피고 및 위 소외인등 5명이 균등분배하며 원고는 이러한 공동사업의 추진을 위하여 전시 계약금 3,000,000원을 수령함과 동시에 이건 토지에 관하여 이미 설정되어 있는 근저당권설정등기와 가등기를 말소한 후 피고명의로 소유권이전등기를 미리(잔대금 받기전에) 경료해 주기로 하는등의 내용의 동업계약을 체결하였던 사실, 그후 원고는 앞에서 본바와 같이 이건 토지에 대하여 1970.4.8.자로 피고에게 소유권이전등기를 경료해 주고 피고가 주동이 되어 추진한 위 국유임야대부허가원제출 소요서류작성등에 협력하였으나 1970.6.10.자로 정부시책상 불가능하다는 이유로 동 임야대부허가원이 반려되었던 사실등을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 배치되며, 원고와 피고 및 위 소외인등 간의 전시계약의 성질은 동업계약이 위주이고 따라서 조합관계의 법률이론에 의하여 해결되어야 한다는 피고 주장사실에 부합하는 듯한 전시증인 소외 2의 원심 및 당심의 일부증언(앞에서 믿은 부분제외)은 믿지않는 바이고 그밖에 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다. (피고는 위 불하문제가 재심청구에 의하여 가능하게 되었는데 원고의 배신으로 인하여 불가능하게 되었다고 주장하나 이에 일부 부합되는 듯한 증거로서는 당원이 믿지않는 전시증인 손관용의 중언뿐이고 그밖에 피고의 위 주장사실을 인정할만한 증거가 없다). 그렇다면, 원고와 피고 및 위 소인들 간의 전시 1970.4.4.자 계약은 이건 토지 377평에 대한 매매계약과 위 국유임야의 불하처분매각대금의 균분등에 이르는 공동사업계약(조합계약)이 동시에 체결된 하나의 혼합계약으로서 위 매매계약은 위 국유지불하가 이루어지지 아니하는 것을 해제조건으로 하여 체결되었던 것이 분명하므로, 당국으로부터 정부시책상 허가할 수 없다는 이유로 위 국유임야 대부허가원이 반려된 1970.6.10. 위 매매계약의 해제조건은 성취되었다고 할 것이다. 따라서 위 매매계약은 그 해제조건이 성취된 1970.6.10.자로 실효되었다고 할 것이다. (3) 피고와 피고인수참가인은 가사 위 계약이 해제조건부 매매계약으로 해석된다고 하더라도 피고인수참가인은 이건 토지를 1971.12.23. 경락을 받아 1972.2.19.자로 그 소유권이전등기까지 필한 이상 원고는 위 해제조건의 성취로 인한 위 매매계약의 실효를 가지고 피고인수참가인에게 대항할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 전시 갑 제1호증의 기재에 의하면 피고인수참가인은 위 매매계약의 해제조건이 성취(1970.6.10.)된 이후인 1971.12.23.자 경락을 원인으로하여 1972.2.19. 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 그렇다면 원고로서는 원고와 피고 및 소외인들 간의 전시 채권계약상의 해제조건의 성취로 인한 위 매매계약의 실효를 가지고 이미 이전등기까지 필한 피고인수참가인에게 주장할 수 없다고 할 것이고 피고로서는 그 소유권이전등기의 말소등기 의무가 있기는 하지만 이미 이행불능상태에 빠졌다고 할 것이다. 3. 과연 그렇다면 원고의 피고 및 피고인수참가인에 대한 이건 청구는 모두 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리 하였으므로 부당하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤영철 김인섭

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72나1035 (1989585)

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