서울고법 1973. 3. 22. 선고 72노1522 제2형사부판결 : 확정

[강간치상피고사건][고집1973형,36] 【판시사항】 폭행·협박없이 13세 미만의 부녀를 간음한 경우 강간죄가 성립하는지 여부 【판결요지】 13세 미만의 부녀를 간음하였을 때에는 폭행·협박을 필요로 함이 없이 바로 강간죄가 성립된다. 【참조조문】 형법 제305조, 제301조, 제297조 【참조판례】 1975.5.13. 선고 75도855 판결(판결요지집 형법 제305조(1)1332면 법원공보 518호8545면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(72고합782 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 가운데 60일을 위 형에 산입한다. 그러나 이 재판이 확정한 날로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 이사건 당시 폭력이나 협박의 수단을 사용한 일도 없고 다만 피해자와 서로 뜻이 맞아 정을 통하게 되었는데도 원심은 피고인을 강간치상죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 13세미만의 부녀를 간음하였을 때에는 폭행, 협박을 필요로 함이 없이 바로 강간죄가 성립됨이 형법 305조의 법문상 명백하므로 위 항소이유는 받아들일 수 없으며, 다음 항소이유 둘째점에 대하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 형사소송법 364조 6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다. (범죄사실 및 증거의 요지) 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. (법령의 적용) 피고인의 판시소위는 형법 305조, 301조, 297조에 해당하므로 그 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인의 정상을 참작하여 같은법 53조, 55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위 안에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 같은법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 가운데 60일을 위 형에 산입할 것이나, 피고인은 초범이고, 불구자인 점 및 법정에서의 태도로 보아 개전의 정이 현저한 점등 그 정상에 있어서 참작할 사유가 있다고 인정되므로 같은법 62조 1항에 의하여 이 재판이 확정한 날로부터 5년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 이석범 김재철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72노1522 (1991559)

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[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조 제369조

형법 제53조 제55조 제57조 제62조 제297조 제301조 제305조

[ 참조판례 ]

1975.5.13. 선고 75도855 판결

[ 참조판례 체계도 ]

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