서울고법 1972. 7. 20. 선고 72나592 제7민사부판결 : 상고

[근저당권설정등기말소등청구사건][고집1972민(1),433] 【판시사항】 공유자가 그 지분권만을 분리 특정하여 근저당권설정을 할 수 있는지의 여부 【판결요지】 공유물은 반드시 그 전체에 관하여 근저당권설정을 하여야 하는 것이 아니고 각 공유자가 다른 공유자의 승낙없이 그 공유지분권만을 분리 특정하여 근저당설정 할 수 있다. 【참조조문】 민법 제263조, 제264조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 1외 3명 【피고, 항소인】 서울특별시 농업협동조합 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합2004 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고들에게 서울 서대문구 행촌동 210의 423 대 22평 및 동지상 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 10평의 공유지분 11분지 5(원고등의 지분전부)에 관한 1969.12.10. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제68546호 동일자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 850,000원 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 원고들의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심을 통하여 2분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은, 피고는 원고들에게 서울 서대문구 행촌동 210의 423 대 22평 및 동 지상 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 10평에 관한 1969.12.10. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제68546호 채권최고액 금 850,000원의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【항소취지】 피고소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심을 통하여 원고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 청구취지기재의 본건 부동산에 관하여 1969.12.10. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제68546호 동일자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 850,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 2. 한편 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1,2(각 등기부등본), 동 2호증(제적등본), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 동 3호증(사체검안서)의 각 기재 및 동 원심증인의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 본건 부동산은 원래 망 소외 1의 소유였는데 동 소외인이 1965.10.24. 사망하므로써 원고들과 소외 3이 공동상속을 한 사실, 소외 3은 1969.12.10. 기왕에 사망한 위 망인의 명의로 피고와 근저당권설정계약을 체결하고, 그밖에 근저당권설정등기에 필요한 동 망인명의의 을1,2,3,6호증과 같은 관계문서 일체를 위조하여 그날 본건 부동산에 관하여 피고명의의 앞서 인정한 바와 같은 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하여 위 근저당권설정계약당시에 망 소외 1이 생존하고 있었고, 따라서 동인이 동 계약을 체결한 것이라는 취지의 원심증인 소외 4의 증언은 위 각 증거에 비추어 당원이 이를 믿지 아니하고 그밖에 위 인정사실을 좌우할 아무런 증거가 없다. 3. 피고 소송대리인은, 항변하기를 소외 3은 원고 1의 아들 또는 나머지 원고들의 동생 또는 오빠로서 동인이 위 근저당권설정계약을 체결한 것은 원고들로부터 위임내지 사전 승락을 받고 한 것이므로 이를 원인으로 한 위 근저당권설정등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하므로 살피건대, 위 갑2호증의 기재에 의하면 소외 3과 원고들과의 신분관계는 피고소송대리인의 위 주장과 같으나 그밖에 동 대리인의 위 주장과 같이 원고들로부터 위임내지 사전 승락을 받았다고 인정할만한 증거없으므로 피고 소송대리인의 위 항변은 이유없어 받아드릴 수 없다. 4. 그런데 위 갑2호증의 기재에 의하면 원고 1은 망 소외 1의 처이고, 소외 3은 동인들의 장남으로서 호주상속인 사실, 원고 2, 3, 4는 동인들의 딸들로서 소외 1의 사망당시 이미 출가하여 동일가적내에 있지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 원고들이 본건 부동산을 공동상속을 하여 소유하고 있는 각 지분은 소외 3이 11분지6, 원고 1이 11분지2, 나머지 원고들이 각 11분지1임이 명백하니(성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 1,2의 기재에 의하면 본건 부동산에 관하여 1971.12.22. 망 소외 1명의로부터 위와 같은 지분으로 위 재산상속을 원인으로 한 원고들 및 소외 3의 공동명의의 소유권이전등기가 경료되었다.) 위 근저당권설정등기는 원고들의 소유지분인 11분지5(2/11+1/11+1/11+1/11)에 관하여 경료된 부분에 한하여는 권원없이 이루어진 무효의 등기라고 할 것이고 소외 3의 소유지분인 11분지6에 관하여 경료된 부분에 대하여는 앞서 인정한 바와 같이 등기절차에 있어서 하자가 있다고 하더라도 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이다. 5. 원고들 소송대리인은 1개의 공유물에 대하여 공유자 1인의 채무로서 공유물을 분리경매를 할 수 없으므로 공유물의 처분행위에는 공유자 전원의 동의를 요한다고 할 것인바, 이 사건에 있어서는 비록 소외 3이 본건 부동산에 관하여 자기의 지분권이 있다고 하더라도 그 지분권만을 분리 특정하여 이에 대하여서만 근저당권을 설정 할 것이 아니고, 소외 3은 공유물인 본건 부동산 전체에 관하여 피고 명의로 위 근저당권설정등기를 경료함에 있어 공유자들인 원고들의 동의를 얻지 아니하고 경료한 것이므로 위 근저당권설정등기는 그 전부를 말소하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 소외 3의 본건 근저당권 설정행위는 자기 지분인 6/11지분권에 관하여는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다고 할 것이며, 나머지 원고들의 지분인 5/11지분권에 관하여는 원고들의 승락을 받은바 없어 이에 관한 부분은 원인무효라고 한 것은 앞서 인정한바이고 자기 공유지분권에 관하여는 타 공유자의 승락없이 이를 처분(담보권설정도 포함)할 수도 있고 또 지분권만을 경매할 수도 있는 것이며 또한 지분권에 관한 저당권 부분만을 말소 못할바도 아니므로 원고들 소송대리인의 위 주장은 이유없어 받아드릴 수 없다. 6. 따라서 피고는 원고들에게 본건 부동산의 원고들 소유지분인 11분지 5에 관하여 경료된 위 근저당권 설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 원고들의 본소청구는 위 인정된 범위내에서 정당하다고 하여 이를 인용하고 나머지는 실당하다고 하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 위 인정된 범위내에서 이유있으므로 원판결을 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 92조, 93조, 96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 윤승영 이상해

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72나592 (1991063)

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민사소송법 제89조 제92조 제93조 제96조

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