서울고법 1973. 5. 16. 선고 72나2262 제4민사부판결 : 상고

[소유권확인등청구사건][고집1973민(1),272] 【판시사항】 전 소송과는 그 청구취지 및 청구원인을 달리하여 전 소송의 확정판결의 기판력이 미치지 아니한다고 판시한 사례 【판결요지】 전 소송은 원고가 피고와 소외 갑만을 피고로 하여 미등기이던 이 사건 부동산중 그 2분지1 지분을 피고와 공동소유자였던 위 갑으로부터 소외 을을 거쳐 매수하였다고 하여 바로 피고와 갑에게 소유권보존등기와 원고앞으로의 소유권이전등기절차이행을 구하는 소송이었음이 인정되므로 위 갑과 을을 각 대위하여 피고에게 피고가 한 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기의 말소등기를 구하는 이 사건 소송과는 그 청구취지 및 청구원인을 달리하고 있으므로 위 확정판결의 기판력은 이 사건 소송에는 미치지 못한다. 【참조조문】 민사소송법 제202조 【참조판례】 1973.10.31. 선고 73다853 판결 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합4347 판결) 【주 문】 원판결이 피고 패소부분중 경기 광주군 실촌면 신촌리 산 1의1 임야 18정5단5무보가 피고와 소외 1의 공유임을 확인한다는 부분을 취소하고, 그 부분에 관한 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 소송총비용은 이를 3분하여 그 2를 피고의, 나머지 1을 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 주문기재 부동산이 피고와 소외 1의 공유임을 확인하고, 그 부동산에 관한 서울민사지방법원 광주등기소 1971.8.11. 접수 제11457호로 한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결 【항소취지】 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다라는 판결 【이 유】 먼저 피고의 본안전항변에 관하여 판단한다. 피고는 원고가 이 사건 소와 동일한 소송을 서울민사지방법원에 제기하여 1971.7.21. 같은 법원 71가합3812호로 원고 패소판결이 선고되고, 그 판결이 확정된 바 있으므로 이 사건 소는 그 확정판결의 기판력에 저촉되는 부적법한 것이라고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 1호증의 1,2(판결 및 그 확정증명원)의 각 기재내용에 의하면 피고주장과 같은 판결이 선고되고, 확정된 사실이 인정되나 같은 증거에 의하면 피고주장의 위 소송은 원고가 피고와 소외 1만을 피고로 하여 미등기이던 이 사건 부동산 중 그 2분지1 지분을 피고와 공동소유자였던 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 매수하였다고 하여 바로 피고와 소외 1에게 소유권보존등기와 원고앞으로의 소유권이전등기절차이행을 구한 소송이었음이 인정되므로 소외 2와 소외 1을 각 대위하여 피고에게 피고가 한 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기의 말소등기를 구하는 이 사건 소송과는 그 청구취지 및 청구원인을 달리하고 있음이 분명하므로 위 확정판결의 기판력은 이 사건 소송에 미치지 못한다 할 것이다. 따라서 피고의 이 본안전항변은 이유없다. 다음 본안에 관하여 판단한다. 성립에 다툼이 없는 갑 6호증(등기부등본) 기재에 의하면 이 사건 부동산에 관하여 1971.8.11. 서울민사지방법원 광주등기소 접수 제11457호로 피고앞으로 소유권보존등기가 되어 있는 사실이 인정되고(등기부에 그 지적이 18정5단6무보로 등재되어 있으나 18정5단5무보의 오기로 보여진다.) 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2(각 임야대장본), 갑 2호증의 1(호적등본), 갑 2호증의 2(주민등록표초본), 갑 6호증(을 3호증과 같은 것으로 등기부등본), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 전체의 진정성립이 추정되는 갑 4호증(공정증서정본), 원심피고 소외 2에 대한 당사자 본인심문결과에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 5호증(매매계약서)의 각 기재 원심의 경기도 광주군 실촌면 임야조사서에 대한 문서검증결과 원심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언, 원심피고 소외 2에 대한 본인신문결과 및 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 이 사건 부동산은 본래 소외 5와 일본인 교본미직의 공유였는데 일본인 소유이던 1/2 지분은 귀속재산으로 피고에 귀속되고, 소외 5의 지분은 그후 1956.5.4. 그가 사망하므로서 그의 아들인 소외 1이 단독 상속하여 1970.9.24 그 지분을 소외 2에게 매도하고, 원고가 1971.6.15. 그로부터 대금 417,375원에 매수한 사실, 이 사건 부동산은 미등기였는데 피고가 1971.8.11. 자기단독소유라고 하여 위 인정과 같이 소유권보존등기를 한 사실을 인정할 수 있는 바, 이에 일부 배치되는 을 5호증(용도 폐지된 국유임야 반환), 을 6호증(산림계대부), 을 7호증(이관재산목록 송부)의 기재부분은 취하지 아니하고, 을 2호증(임야조사서), 을 4호증(지적대장), 을 8호증(소송자료제출)의 각 기재부분은 위 인정에 방해되지 않고 달리 이를 뒤집을 증거가 없다. 피고는 이 사건 부동산이 가사 소외 5와 피고의 공유였다 하더라도 피고가 1945.12.6.부터 소유의 의사로서 평온, 공연하게 25년간 점유하고 1971.8.11.에 소유권보존등기를 하였으므로 소외 5의 지분을 취득시효의 완성으로 그 소유권을 취득하였다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 부동산에 관하여 피고 단독명의로 소유권보전등기 되어 있음은 위 인정과 같으나 위 을 2,4,5,6호증만으로는 피고의 점유사실을 인정할 수 없고, 달리 피고가 이 사건 부동산을 1945.12.6.부터 점유하였다고 인정할 증거가 없으며, 오히려 원심증인 권길용의 증언에 의하면 이 사건 부동산은 소외 1의 부탁으로 소외 권길용이 관리한 사실을 인정할 수 있으므로 피고가 25년간 점유하였음을 전제로 한 피고의 시효취득주장은 이유없다. 그렇다면 이 사건 부동산에 관한 청구취지기재의 소유권보존등기중 적어도 그 1/2 지분에 관하여는 원인없는 무효의 등기라 할 것이므로 피고는 그 무효부분을 말소할 의무가 있다 할 것인즉, 그 당초의 지분권자로부터 전전 취득한 원고가 소외 1, 소외 2를 각 대위하여 피고에게 그 말소등기를 구하는 이 청구는 이유있다. 원고는 그 밖에 피고에게 이 사건 부동산이 피고와 소외 1사이에서 그 공동소유의 확인을 구하고 있으나 생각하건대 비록 피고가 이 사건 부동산이 자기의 단독소유이고, 소외 1의 지분을 부인하면서 자기 단독명의로 소유권보존등기를 하였다 하여도 피고에게 피고이름으로 된 위 보존등기중 소외 1 지분에 관한 보존등기부분의 말소등기를 구하고, 또 소외 1에게 그 지분에 관한 보존등기 및 소외 2에게의 이전등기를 소구하므로써(이부분 청구는 원심에서 원고 승소로 확정되었다.) 족하고, 달리 더 피고와 소외 1의 공유관계를 확인할 필요나 현재 즉시 확정의 이익이 없다 할 것이므로 이부분 청구는 권리보호의 필요가 없어 이유없다. 따라서 원고의 이 청구는 말소등기청구부분중 1/2 부분에 대한 말소등기청구부분은 이유있어 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 이와 일부 결과를 달리한 원판결은 일부 부당하고, 피고의 항소는 일부 이유있어 원판결중 확인청구부분을 취소하고, 그부분 원고의 청구를 기각하며, 나머지 피고의 항소는 이유없어 민사소송법 제384조에 의하여 기각하는 것이다. 이에 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병인(재판장) 김재철 유성균

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72나2262 (1990008)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민사소송법 제89조 제92조 제96조 제202조 제384조

[ 참조판례 ]

1971.7.21. 같은 법원 71가합3812호로 원고 패소판결
1973.10.31. 선고 73다853 판결

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