대구고법 1973. 3. 21. 선고 72나225 제3민사부판결 : 상고

[가옥명도청구사건][고집1973민(1),189] 【판시사항】 판결에 기한 회복등기를 함에 있어서 부동산등기법 75조에 의한 이해관계인의 승낙서 또는 그에 갈음하는 재판의 등본이 필요한지 여부 【판결요지】 회복등기가 등기권리자의 등기의무자를 상대로 한 회복등기청구사건의 확정판결에 기하여 이루어졌다 하더라도 등기상 이해관계있는 제3자가 있는 경우 그 회복등기신청에 이해관계인의 승낙서나 그에 갈음하는 재판의 등본이 첨부되어야 하고 그것이 첨부되지 아니한 채 회복등기가 경료되었다면 그 등기가 확정판결에 기한것이라고 하더라도 이해관계있는 제3자에 대한 관계에 있어 무효이다. 【참조조문】 부동산등기법 제75조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인 【피고, 항소인】 정학조 【원심판결】 제1심 대구지방법원(71가합807 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 대구시 중구 교동 (지번 생략) 대 27평에 대하여 대구지방법원 71가합457호 가등기말소등기의 회복등기청구사건의 확정판결에 기하여 동 법원 1971.9.10. 접수 제50246호로서 한 동 법원 1970.12.11. 접수 제63964로 1970.12.8. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기회복등기의, 판결에 기하여 동 법원 1971.9.10. 접수 제50245호로서 한 동 법원 1970.12.11. 접수 제63963호 채권최고액 금 600,000원의 근저당권설정등기 회복등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 모두 이를 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 대구시 중구 교동 (지번 생략) 대 27평(이하 이건 대지라 한다)은 원래 소외인의 소유로서 동 소외인이 피고에 대한 채무의 담보로 피고에게 대구지방법원 1970.12.11. 접수 제63964호로서 1970.12.8. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기 및 동 법원 1970.12.11. 접수 제63963호로서 채권최고액 600,000원 1970.12.8. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 피고는 1971.4.15.에 자기앞으로 된 위 각 등기를 말소하였다가 다시 소외인을 상대로 대구지방법원 71가합475호로서 위 가등기 및 근저당권설정등기 말소등기의 회복등기청구소송을 제기하여 그 승소판결에 의하여 청구취지에 기재된 바와 같이 각 회복등기를 경료한 사실, 위 회복등기전에 원고들 명의로 이건 대지에 대하여 동 법원 1971.4.15. 접수 제22473호로서 1971.4.14. 매매예약에 인한 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기와 동 법원 1971.4.15. 접수 제22472호로서 원고들을 근저당권자로 하는 1971.4.14. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고들 소송대리인은 피고의 위 회복등기신청서에 부동산등기법 제75조에 의한 승락서 또는 재판의 등본을 첨부하지 아니하였으므로 위 회복등기는 말소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 부동산등기법 제75조의 규정에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승락서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어있는 바, 피고가 소외인을 상대로 한 대구지방법원 71가합457호 회복등기청구사건의 확정판결로 회복등기를 신청할 당시 원고는 등기상 이해관계 있는 제3자라고 할 것이므로 설사 그 회복등기의 신청이 소외인에 대한 승소의 확정판결에 의한 것이라 할지라도 원고들의 승락서나 원고들에게 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부되어야 회복등기가 될 것이며, 그렇지 않은 경우에는 피고의 회복등기는 할 수 없는 것인 바, 신청당시에 피고가 원고들의 승락서나 원고들에게 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부되어 있지 아니함은 피고가 자인하고 있으므로 피고의 회복등기는 원고들과의 관계에 있어서 무효의 등기라 할 것이다. 피고 소송대리인은 피고의 이건 회복등기가 무효라고 하더라도 원고들은 부동산등기법 제75조에 의하여 회복등기절차에 승락할 의무가 있다고 할 것이므로 위 회복등기의 무효를 주장할 수 없고 뿐만 아니라 피고는 그 후 원고를 상대로 원고들이 이를 승락할 것을 대구지방법원 72가합311호로서 소구하여 피고 승소의 판결을 받고, 현재 당원 당부에 계속중에 있으므로 이건 회복등기는 결국 적법하게 될 것이고, 피고는 후일 다시 위 판결로서 말소된 등기의 회복등기를 할 수 있다고 할 것이므로 원고들의 이건 청구는 이유가 없거나 소외 이익이 없다고 주장하므로 살피건대, 원고들은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 피고의 회복등기절차에 필요한 승락을 할 의무가 있다고 할 것이나 승락의무가 위 회복등기의 무효를 주장할 수 없는 사유가 될 수 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제14호증(판결)의 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 피고가 원고들을 상대로 한 대구지방법원 72가합311호 말소등기회복에 대한 승락청구사건에서 동 법원에서 이건 피고가 승소하여 당부에 계속하고 있으며 위 피고의 승소판결이 거의 그대로 확정될 가능성은 있으나 그렇다고 하여 등기상 이해관계 있는 원고들의 승락서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 않는 피고의 위 회복등기가 유효하게 되는 것이 아니며, 피고는 후일 다시 위 말소등기회복에 대한 승락청구사건의 승소확정판결로서 말소된 등기의 회복등기를 할 수 있는 처지에 있음은 사실이나 그렇다고 하여 원고들의 이건 청구를 배척할 사유가 되지 못하고, 이건 소송의 이익이 없다고 할 수 없다. 그렇다면 피고의 이건 회복등기는 무효의 등기이므로 원고들에게 위 회복등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것인 바, 제1심 판결은 이와 취지를 같이하여 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72나225 (1989993)

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부동산등기법 제75조

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