대법원 1971. 4. 30. 선고 71다392 판결

[근저당권설정등기말소등][집19(1)민,393] 【판시사항】 회사의 중요한 재산이라도 그 위에 근저당권설정계약을 체결함에 있어서 주주총회의 특별결의를 필요로 하는 사안은 아니다. 【판결요지】 주식회사의 중요한 재산이라도 그 위에 근저당권설정계약을 함에 있어서 주주총회의 특별결의를 요하는 것은 아니다. 【참조조문】 상법 제374조 【전 문】【원고, 상고인】 안강주조주식회사 【피고, 피상고인】 중소기업은행외 6명 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구고등법원 1970. 12. 29. 선고 70나40 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비소송용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1, 4점에 대한 판단, 원심은 소론 갑제2호증(경주계조토광업주식회사 등기부등본)의 기재에 의하면 원고가 1964. 4. 12. 당시 위회사의 이사로 재직중이었다고 주장하는 소외 1, 소외 2가 1964. 4. 23.자로 동회사 이사로 등기되어 있는 사실을 확인하고 4. 12.에는 위 두사람이 아직 동회사 이사의 권한을 행사할수 있는 지위에 있지 않은 사실을 인정하고 동인들이 위 회사의 이사임을 전제로 원고회사의 피고 중소기업은행에 대한 본건 부동산을 담보로 제공하는 결의가 무효라는 원고주장을 배척한 조치는 정당하며 소론 갑제5, 6호증은 아직 위 두사람이 1964. 4. 12. 현재 경주계조토광업주식회사의 법률상 이사였다는 자료가 되지못하며 원심이 소외 1, 소외 2가 원심 인정과 같이 원고회사의 본건 제2차 담보제공(1964. 5. 10.)에 관한 이사회 결의한 원고회사의 이사의 위에 있었고 본건 담보물의 피담보채권의 채무자인 경주계조토광업주식회사의 이사의 직위를 겸하고 있었다 하더라도 위 두사람은 본건에서 원고가 말소를 청구한 근저당권 설정계약의 당사자가 아니며 위 피담보채권의 채무자 소외 경주계조토광업주식회사의 이사의 직위에 있다 하더라도 본건 담보제공결의가 그들의 개인적 이해에 관한 사항이 아님으로 본건에 있어 위 두 사람을 상법 제391조 제2항에 말하는 특별이행관계인이라고 볼수 없다고 판단하였음은 정당하므로 상고논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원심이 주식회사 소유의 재산에 대하여 근저당권을 설정하는 행위가 상법제374조 각호의 어느 행위에도 해당되지 않는다는 견해로써 원고회사의 본건 재산이 비록 동 회사의 중요한 재산이라 하더라도 동 근저당권 설정계약에 주주총회의 특별결의를 요하는 것이 아니라고 판단하였음은 정당하다. 반대의 견해로 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단, 원고의 본건 근저당권 설정계약이 위 소외회사의 역원과 피고 중소기업은행이 통정하여 사회상규에 벗어나 이례적인 특혜관계로 원고회사를 망치고 위 소외회사에게만 특혜를 주는 공서양속위반의 무효의 행위라는 주장에 대하여 원심이 위와같은 주장자체가 원고회사와 피고 중소기업은행과의 근저당권 설정계약의 내용이 공서양속에 위반되는 법률상 이유가 될수 없다는 취지로서 위 주장을 배척하였음은 정당하다, 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제5점에 대한 판단, 원판결을 보면 원고와 피고 중소기업은행과의 근저당 설정계약이 무효임을 전제로 하는 피고 중소기업은행 앞으로의 근저당권 설정등기 말소청구가 이유없는 이상 그 이후에 이루워진 나머지 말소등기청구도 이유없다고 명백히 판단한바임으로 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제6점에 대한 판단, 원심은 원고의 본건 부동산에 대한 경락에 인한 소유권이전등기와 그 이후의 근저당권설정등기가 원인무효임을 전제로 위 각 등기가 말소됨으로 피고 중소기업은행 앞으로의 근저당권 설정등기가 회복됨을 예정하여 동등기의 말소를 청구하는 취지를 감안하여 동 근저당권 설정등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 기각한 조치에 아무런 잘못이 없는 것이다, 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제7점에 대한 판단, 상고논지는 원심의 적법한 사실인정과 증거취사 선택을 비난함에 지나지 않으며 원판결에 소론과 같은 채증법칙 위반있음을 찾아볼수 없다, 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71다392 (2119914)

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