대법원 1971. 10. 25. 선고 71도1727 판결

[분묘발굴][집19(3)형,039] 【판시사항】 분묘발굴의 피해법익은 종교감정의 공서양속을 해치는데 있으므로 생모의 묘를 설묘 관리하는 갑의 의사에 반하여 그 묘를 발굴한 을은 설령 그 묘가 자기의 생모(갑과는 이부 동복간)의 묘라도 죄가 성립한다. 【판결요지】 분묘발굴의 피해법익은 종교감정의 공서양속을 해치는데 있으므로 생모의 묘를 설묘관리하는 갑의 의사에 반하여 그 묘를 발굴한 을은 설령 그 묘가 자기의 생모(갑과는 이부동복간)의 묘라도 죄가 성립한다. 【참조조문】 형법 제160조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 전주지방 1971. 8. 17. 선고 70노765 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 합의부에 환송 한다. 【이 유】 전주지방 검찰청 검사장 대리 검사 신현무의 상고 이유를 본다. 원심판결 이유를 보면 원심은 피고인의 망모 임씨는 19나.4.26 망부 공소외 1과 혼인하여 피고인을 출산하고 1932.4.9 공소외 1이 사망하자 개가하여 판시 공소외 2를 출산하고 사망하자 공소외 2가 약 9년전 생모 임씨의 묘를 설묘하여 관리하여 오든중 피고인 은 자기 생모의 묘지가 좋지 않은 곳이어서 좋은 곳으로 옮기고자 분묘를 발굴하여 그 유골을 가져 왔으나, 공소외 2의 방해로 개장하지 못하고, 5일만에 공소외 2에게 반환된 사실을 인정하고 이는 분묘를 해치기 위한 것이 아니고, 피고인의 생모의 유골을 좋은 곳으로 개장하기 위하여 묘를 파고 옮겼던 것으로 범의가 없다는 이유로써 무죄를 선고하였다. 그러나 망 임씨는 피고인의 생모인 동시에 판시 공소외 2의 생모이고 공소외 2가 관리하여 오던 분묘임은 원심이 스스로 인정하는 바이므로, 분묘발굴의 피해법익이 종교 감정의 공서 양속임을 감안할 때 설사 피고인의의도가 판시와 같다 하드라도 적어도 분묘를 관리하고 있는 공소외 2의 의사에 반하여 이루어진 이 사건 소위를 범의가 없다 하여 위법성을 배제하는 것이라고 볼 수 없다고 할 것이어서 원심 조처에는 적어도 분묘 발굴의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다. 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 방순원 나항윤 한봉세

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71도1727 (2075555)

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