서울고법 1971. 8. 31. 선고 71노82 제2형사부판결 : 상고

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반·뇌물공여피고사건][고집1971형,152] 【판시사항】 뇌물 자체를 예금통장에 입금한 경우 몰수할 수 없는 경우에 해당하는지 여부 【판결요지】 뇌물 그 자체를 피고인이 자기의 예금통장에 입금 소비하여 몰수할 수 없게된 것이므로 그 뇌물상당액은 이를 추징함이 마땅하다. 【참조조문】 형법 제134조 【전 문】【항 소 인】 검사 및 피고인 【피 고 인】 피고인 1외 1인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(69고26722 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 2에 관한 부분을 파기한다. 피고인 2를 징역 2년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 형에 산입한다. 그러나 이 재판확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 2로부터 금 3,000,000원을 추징한다. 피고인 1의 항소와 같은 피고인에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인 1과 그의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 상피고인 2 경영의 (명칭 생략)주식회사에 대한 조세포탈사건을 담당조사중 같은 피고인이 피고인의 집에 찾아와서 이야기 끝에 봉투를 방석밑에 두고 가서 그 다음날 직원인 공소외 1로 하여금 상피고인을 찾아 돌려주려고 하였으나, 행방을 알 수 없어 돌려주지 못하고 그 2주일 후에야 비로소 동인을 찾아내어 돌려준 것으로서 피고인은 그 봉투안에 돈이 얼마나 들어있는지 조차도 모르고 애당초부터 전혀 수뢰할 의사가 없어서 세법의 규정대로 과세조사를 한바 있으므로 당연히 무죄의 선고가 되어야 할 것을 원심은 이에 이르지 않고 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 잘못이 있고 둘째로, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는데 있고, 검사의 피고인 1, 2에 대한 항소이유의 요지는, 피고인들에 대한 원심의 형의 양정은 오히려 너무 가벼워서 부당하다는데 있다. 그러므로 먼저 피고인 1과 그의 변호인의 항소이유 첫째점인 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인 1에 대한 본건 수뢰사실을 인정할 수 있으므로 피고인 1의 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다. 다음 피고인 1의 항소이유 둘째점과 검사의 같은 피고인에 대한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 점에 관하여 아울러 살펴보건대, 피고인의 연령, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형의 양정은 적절하다 할 것이고, 너무 무거워서 부당하다는 피고인 1의 항소이유나 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 검사의 항소이유는 모두 받아들일 수 없다. 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 1의 항소와 같은 피고인에 대한 검사의 항소는 이를 모두 기각하기로 한다. 끝으로 검사의 피고인 2에 대한 원심의 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 항소이유에 관하여 본다. 직권으로 살펴보건대, 원심판결이유에 의하면 피고인 2에 대하여 1969.3.5. 21:00경과 같은해 같은달 7일 21:00경 두 번에 걸쳐 상피고인 1의 집에 가서 동인에게 액면 합계금 3,000,000원(자기앞수표 9매)를 제공하여서 뇌물을 공여한 사실을 인정하고, 위 돈 3,000,000원은 공소외 2가 부산 반도호텔에 대한 세무사찰을 무마하여 달라는 취지로 금 2,000,000원을 공소외 3이 해운대 관광호텔에 대한 세무사찰을 무마하여 달라는 취지로 금 1,000,000원을 각출하여 피고인 2에게 주어 동인으로 하여금 상피고인 1에게 위와 같이 공여케 한것이며, 상피고인 1이 교부받은 뇌물인 판시수표 9매 합계 금 3,000,000원은 동년 3.25.경 피고인 2를 거쳐 위 공소외인들에게 각자가 제공한대로 반환되었음이 명백하다는 이유로 형법 제134조 후단에 의하여 공소외 2로부터 금 2,000,000원을, 공소외 3으로부터 금 1,000,000원을 추징하였음이 분명하다. 그러나 원심법정에서의 피고인 2의 진술(공판기록 96정)과 증인 공소외 4의 진술에 의하여 위 뇌물의 반환경로를 살펴보면, 피고인 2는 상피고인 1로부터 위 뇌물을 돌려받고, 이를 일단 자기의 예금통장에 입금시켰다가 금 1,000,000원짜리 보증수표 3매를 만들어 이를 공소외 2와 공소외 3에게 반환한 것임을 알 수 있으므로 위 뇌물 그 자체는 피고인 2가 자기의 예금통장에 입금 소비하여 몰수할 수 없게 된 것이므로 동 뇌물상당 가액인 돈 3,000,000원은 피고인 2로부터 추징함이 마땅하다 할 것이다. 그런데 원심판결은 이에 이르지 아니하고 공소외 2와 공소외 3으로부터 위 뇌물상당 가액을 추징하였으니 원심판결에는 몰수 추징에 관한 법리를 오해하므로서 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에서 원심판결중 피고인 2에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없어 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 검사의 피고인 2에 관한 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 피고인 2에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법령의 적용 법률에 비추건대, 피고인 2의 판시 뇌물공여의 소위는 형법 제133조 제1항에 해당하는 바, 소정형중 징역형을 선택한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 형에 산입할 것이나, 피고인 2는 초범이며, 이건 범행후 그 잘못을 깨달아 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할 사유있으므로 동법 제62조에 의하여 이 재판확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 위 뇌물은 상피고인 1로부터 돌려받아 피고인의 예금통장에 입금조치하여 몰수할 수 없게 되었으므로 동 법제134조에 의하여 피고인 2로부터 그 상당가액인 금 3,000,000원을 추징하는 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71노82 (1989337)

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[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조 제369조

형법 제57조 제62조 제133조 제134조

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김기홍 김용준 임규운

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