서울고법 1971. 10. 28. 선고 71노711 제2형사부판결 : 확정

[보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건][고집1971형,249] 【판시사항】 감경조치함이 없이 법정형 이하의 형을 선고할 수 있는지 여부 【판결요지】 선택한 유기징역형의 범위가 징역 2년 이상인데도 불구하고 아무런 감경조치도 없이 법정형 이하인 징역 1년을 선고하였음은 위법하다. 【참조조문】 형법 제53조, 제54조, 제55조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(71고합561 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 및 벌금 50,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 1일 금 2,000원으로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 징역형에 산입한다. 압수된 별지목록기재의 물건은 이를 몰수한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 첫재로, 피고인은 아세아 의원의 의사 공소외 1의 사무원 겸 조수로 종사하여 오다가 고용의사인 공소외 2와 뜻이 안맞아 공소외 1의 지시에 따라 병원의 간판을 떼고 휴업을 하게 되어 감정이 생긴 공소외 2가 고발을 하게 된 것이지 피고인이 의료행위를 한 사실은 없는데, 원심은 공소외 2에 대한 검사가 만든 진술조서를 잘못 믿고 피고인을 유죄로 하였으니 원심판결에는 증거의 취사선택을 잘못하여 사실을 오인함으로서 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이고 둘째로, 그렇지 않다 하더라도, 피고인은 초범이고, 의료행위 기간이 짧고 전비도 뉘우치고 있으니, 가정환경등을 고려하여 갱생의 길을 걸을 수 있도록 관대한 처분을 바란다는데 있고, 검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 죄질이 나쁘고, 개전의 정도 없으니 엄벌함이 마땅하다는데 있다. 그러나 피고인과 검사의 위 항소이유를 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 원심판결문에 의하면, 피고인의 판시소위에 관하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조를 적용하여 소정형중 유기징역형을 선택하고, 아무런 감경조치도 함이 없이 피고인을 징역 1년에 처하였음이 명백하다. 그런데 위 특별조치법 제5조에 의하면 그 유기징역형의 범위는 2년 이상의 징역형에 처하도록 되어 있으므로 아무런 감경조치도 없이 법정형 이하인 징역 1년을 선고한 원심판결은 법률의 적용을 그르쳐서 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점에서 검사의 항소는 그 이유가 있고, 따라서 원심판결은 나머지 항소이유에 나아갈 필요도 없이 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법률의 적용 법률에 비추건대, 피고인에 대한 판시소위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조(유기징역형 선택하고, 후단에 의한 벌금형병과), 의료법 제25조에 해당하는 바, 그 정상에 참작할 사유있으므로, 형법 제53조에 의하여 작량감경한 형기와 벌금액 범위내에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 50,000원에 처하고, 동법 제69조, 제70조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 징역형에 산입하고, 압수된 별지목록기재의 물건들은 피고인이 이건 범죄행위에 제공하였거나 제공하려 한 물건들로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 1항에 의하여 이를 몰수하는 것이다. 이에 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71노711 (1989356)

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[ 참조조문 ]

의료법 제25조

보건범죄단속에관한특별조치법 제5조

형사소송법 제364조 제369조

형법 제48조 제53조 제54조 제55조 제57조 제69조 제70조

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