서울고법 1971. 10. 14. 선고 71노515 제2형사부판결 : 확정

[보건범죄단속에관한특별조치법위반등피고사건][고집1971형,227] 【판시사항】 무의촌에서의 무면허 위료행위가 정당행위 내지 정당방위행위로 되는지의 여부 【판결요지】 면허없이 영리를 목적으로 진료행위와 매약행위를 하였다면 피고인 주소지면이 무의촌이거나 무약방촌이라 하더라도 그 사실만으로서는 피고인의 소위가 타인의 법익에 대한 위난을 피하기 위한 행위라거나 기타 사회상규에 위반되지 아니하는 특별한 사정이 없는 이상 정당행위라고는 보기 어렵다. 【참조조문】 형법 제20조, 제21조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대전지방법원(71고합8 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 및 벌금 50,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 그러나 이 재판확정일부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인의 남편은 한의사인 동시에 허가를 받은 약종상(양약)으로서 주거지에서 약방을 경영중 한지의사 시험을 치르기 위하여 1970.11.부터 1971.1.22.까지 교육을 받느라고 서울에 출타 부재중 당지에는 무의면인 동시에 약방조차 없는 면이어서 부득이 내방하는 환자들에게 응급치료와 매약행위 등을 한 것인데 원심이 이를 유죄로 다스렸으며, 둘째로 원심이 몰수한 물건들은 모두 피고인의 남편인 공소외인의 소유인데도 불구하고, 이를 몰수조치하였으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 정당행위 내지는 몰수의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는데 있고, 셋째로 원심판결이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는데 있다. 그러므로 위 항소이유 제1심에 관하여 살피건대, 피고인 주소지면이 무의촌인지 무약방촌인지는 알수 없으나, 설사 논지가 말하는 것처럼 무의촌이거나 무약방촌이라 하더라도 그 사실만으로서는 피고인에 대한 원심판시 소위가 타인의 법익에 대한 위난을 피하기 위한 행위라거나 기타 사회상규에 위반되지 아니하는 특단의 사정이 없는 이상 정당행위라고 보기 어렵다고 할 것이니 이점 논지 이유없다. 다음으로 원심이 몰수에 관한 법리를 오해하였다는 취지의 항소이유에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고인의 남편 공소외인은 약국상 허가를 받은 자로서 한지의사 시험을 치르기 위하여 부재중에 피고인이 이건 범행을 저지른 것으로서 피고인으로부터 압수한 이건 물건들은 남편인 공소외인의 특유재산으로 추정할 것이지 피고인의 소유라고는 보기 어렵고, 달리 피고인 소유라고 인정할 아무런 증거없음에도 불구하고, 원심이 위 압수물을 모두 피고인으로부터 몰수하였음은 위 물건들의 소유권이 귀속을 그릇 인정하여 몰수할 수 없는 물건들을 몰수함으로서 법률에 위반하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이점에서 피고인의 항소는 그 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 및 사실의 요지 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법령의 적용 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 판시 1사실은 약사법 제74조 제1항 제1호, 동 제35조 제1항에 판시 2사실은 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조에 각 해당하는 바, 판시 약사법 위반죄의 소정형중 벌금형을, 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 위 특별조치법 제5조 후단에 의하여 벌금형을 병과하여 판시 1,2 소위는 수죄로서 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그중 형이 무거운 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄에 정한 형에 경합가중하고, 피고인은 가정주부로서 초범이며, 피고인의 남편은 약종사의 허가를 받은 사실이 있고, 동인 부재중에 이건 범죄에 이르게 된 점등 그 정상에 참작할 사유있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항에 의하여 작량감경한 형기와 벌금액 범위내에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 50,000원에 처하고, 동법 제69조, 제70조에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것이나, 피고인은 앞에서 본 바와 같이 그 정상에 참작할만한 사유있으므로 동법 제62조에 의하여 이 재판확정일부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71노515 (1989351)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

의료법 제25조

보건범죄단속에관한특별조치법 제5조

형사소송법 제364조 제369조