서울고법 1971. 6. 24. 선고 71노297 제2형사부판결 : 상고

[보건범죄단속에관한특별조치법위반등피고사건][고집1971형,112] 【판시사항】 의사 아닌 사람이 사망한 의사의 명의를 모용하여 진단서를 발행한 것이 구 의료법 31조 3항에 해당되는지의 여부 【판결요지】 의사가 아닌 사람은 일체의 의료행위나 이에 부수되는 진단서의 발행교부를 금하는 것으로서 진단서의 작성명의가 자기 자신이거나 타인의 이름을 빌리거나는 위 금지규정에 아무런 소장을 가져오는 것이 아니므로 의사 아닌자가 자기명의가 아닌 사망한 의사의 명의를 모용하여 진단서를 발행교부하였다면 이는 의료법 31조 3항에 해당한다. 【참조조문】 의료법 제31조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(70고2263, 2505, 2920 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 및 벌금 100,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 3,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 145일을 위 징역형에 산입한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실중 1970.1.27. 공소외 5에 대한 사망진단서 2매를 위조하였다는 점은 무죄 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대한 사망한 의사 공소외 1명의의 진단서를 각 위조하고, 이를 행사하였다는 주된 공소사실에 관하여는 위조당시 이미 사망한 자 명의의 사문서이므로, 사문서위조죄의 구성요건에는 해당하지 아니하며, 의사가 아니면서 위와 같이 의사 망 공소외 1 이름으로 된 진단서를 발행 교부하였다는 예비적 공소사실에 관하여는 자기명의를 사용하여 발행 교부하지 아니한 이상 의료법 제31조 3항에 의한 처벌대상이 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였으나 첫째로, 사자명의의 문서를 위조한 행위에 관하여 위조문서의 작성일자가 명의인의 사망일시 이전이냐 그 이후이냐에 따라 사문서위조죄의 성부를 결정지우는 것은 너무나 형식논리적인 법해석인 것이니, 이건 사망진단서나 상해진단서와 같이 공익성이 강하고, 일반인이 의사의 생존중에 작성된 것으로 오인할 우려가 있는 이상 사문서 위조죄는 성립되는 것이니 둘째로, 설사 위의 행위가 사문서위조죄 및 동행사죄로 문의할 수 없다 하더라도 의사가 아닌 피고인이 상해진단서 혹은 사망진단서를 작성 교부한 본건 행위는 의료법 제31조 제3항의 금지 규정을 위반한 행위임에도 불구하고, 원심은 위와 같은 이유로 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실을 오인하고, 법률의 해석적용을 잘못할 위법이 있다는데 있고, 피고인의 항소이유의 요지는 첫째로, 피고인은 병원조수로서 의사인 원장 공소외 2, 3등의 감독과 지시에 따라 환자를 치료한 것이며, 이러한 행위는 어느 곳에나 있는 사회 상례에 벗어나지 않는 행위라 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 간과하고, 유죄로 인정한 잘못이 있고 둘째로, 피고인은 서울대학교 의과대학 미생물학 과정을 수료하고, 앞으로 의사국가고시제도가 있을 때에는 즉시 응시할 준비를 하고 있는 의학도인 점등을 고려하여 관대한 처벌을 하여 달라는데 있다. 그러므로 먼저 검사의 항소이유 첫째점인 원심이 사자명의의 진단서위조에 관하여 주된 공소사실인 사문위조죄를 인정하지 아니한 것은 법리를 오해하여 법률의 해석적용을 잘못하였다는 주장에 관하여 보건대, 원판결이 의하면, 피고인은 행사할 목적으로 이미 사망한 의사 공소외 1 명의로 (1) 1970.1.24. 10:00경 (명칭 1 생략)의원에서 공소외 4에게 폐결핵으로 향후 약 6개월간의 안정가료를 요한다는 진단서 2매를, (2) 같은해 1.27. 10:00경 위 같은 의원에서 공소외 5가 1969.11.10. 09:00경 정신이상으로 사망하였다는 내용으로된 사망진단서 2매를, (3) 같은해 2.15. 10:00경 같은 의원에서 공소외 6이 1970.2.9. 10:40경 후두암으로 사망하였다는 내용으로된 사망진단서 3매를 각 작성하여 위 (1)의 진단서중 1매를 공소외 4에게 위 (3)의 진단서중 2매를 공소외 7에게 각기 교부하여 행사하였다는 공소사실에 관하여 이를 모두 인정하면서 그러나 피고인의 진술과 증인 공소외 8의 증언에 의하면, 위 진단서들의 작성 명의인인 공소외 1은 그 진단서들의 작성일자 이전인 1970.1.15. 사망하였음이 분명하므로 위 진단서들은 사자명의의 사문서로서 위에 적시된 피고인의 소위들은 사문서위조의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없어 죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였음이 명백하다. 대저 타인명의의 문서를 위조행사 할지라도 그 문서를 작성할 당시 그 명의자가 이미 사망한 경우에는 그 문서의 작성일자가 그 명의자의 생존중의 일자로 된 경우가 아니면 사문서위조죄 및 그 행사죄는 성립되지 아니하는 것이니 이와 같은 취지에서 무죄를 선고한 원판결의 법률의 해석적용에는 아무런 잘못이 있다 할 수 없고, 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 이를 받아들일 수 없다 ( 대법원 69.10.14. 선고 69도1480 사건 판결 참조) 다음으로 검사의 항소이유 둘째점에 관하여 보건대, 원판결에 의하면, 피고인은 의사가 아님에도 불구하고, 앞에서 본 (1)의 진단서중 1매를 공소외 4에게 (3)의 진단서중 2매를 공소외 7에게 각기 작성 교부하여 의료법 제67조 1호, 동 제31조 3항의 금지규정을 위반하였다는 검사의 예비적 공소사실에 관하여 의료법 제31조 3항은 의사(치과의사, 한의사 또는 조산원 포함)의 자격이 없는 사람이 의사의 자격을 갖춘 사람인양 자기명의를 사용하여 진단서, 검안서 또는 출, 사산의 증명서를 발행하는 행위를 금지하는 법조임이 의료법의 목적과 위 조문의 규정내용으로 보아 분명하므로 피고인이 자기명의를 사용하지 아니하고, 사망한 공소외 1의 명의를 모용하여 진단서를 작성한 소위는 의료법 제31조 3항으로 처벌할 대상이 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였음이 명백하다. 무릇 의료법 제31조 3항에서 이른바, 의사가 아니면 진단서 등의 교부를 하지 못한다고 하는 것은 법이 의사가 되고저 하는 자에 대하여 엄격한 자격요건을 정하고 이러한 자격요건을 갖춘자로서 보건사회부장관의 정하는 바에 의하여 면허를 받은 사람에 한하여 의사가 될 수 있도록 하고, 이러한 의사가 아니면 진찰, 치료등 의료행위나 이에 부수되는 진단서의 발행 교부를 금지하며 또한 자신이 진찰하지 아니하고는 진단서 등을 교부하지 못하도록 금지함으로서 국민보건의 향상과 국민의료의 적정을 기함을 목적으로 하는 것으로서 위의 의사가 아닌 사람은 일체의 의료행위나 이에 부수되는 진단서의 발행 교부행위를 금하는 것으로서 진단서의 명의가 자기자신이거나 다른 사람의 이름을 빌리거나는 위 금지규정에 아무런 소장을 가져오지 않는다 할 것인바, 이와 견해를 달리하여 의사가 아닌자의 진단서 교부행위라도 자기명의로 하지 아니한 이상 이건 의료법위반으로 처벌할 수 없다는 원심판결은 필경 위 의료법 제31조 3항의 법률해석을 그르쳐서 법률의 적용을 하지 아니한 위법을 저질렀다 할 것이다. 따라서 검사의 항소는 이 점에 있어서 그 이유있고, 원심판결은 파기를 면치 못할 것이니 검사의 나머지 항소이유와 피고인의 항소이유에 관한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 피고인은 군산농업학교를 거쳐 28살때에 서울대학교 의과대학 미생물학과 1학년을 수료하고, 군산도립병원, 이리, 부여, 각 보건소, 서울대학교 부속병원, 서산의원등지의 조수생활을 거쳐 1969.9.중순께부터 서산읍에 있는 (명칭 1 생략)의원에서 1970.3.26부터 홍성읍에 있는 (명칭 2 생략)의원에서 각 조수노릇을 하던 사람인데 1. 의사의 면허없이 영리의 목적으로 (1) 1969.11.4.경부터 1970.3.25.경까지 사이에 (명칭 1 생략)의원에서 서산군 지곡명 중앙리 363에 사는 공소외 9 외 500여명을 상대로 청진기로 진찰을 함은 물론 링겔주사를 비롯하여 각종 주사를 놓아주고 때에 따라서는 이비인후 부분의 수술을 하고, (2) 1970.3.26.경부터 같은해 10.23.경까지 사이에 (명칭 2 생략)의원에서 홍성읍 대교리 4구에 사는 공소외 10 외 500여명에게 청진기로 진찰을 함은 물론 링겔주사를 비롯하여 각종 주사를 놓아주고 때에 따라서는 맹장염 및 나팔관염의 수술을 하므로서, 의료행위를 업으로 하고, 2. 피고인은 의사가 아님에도 (1) 1970.1.24. 10:00경 (명칭 1 생략)의원에서 공소외 4를 진찰하고 그 사람에게 폐결핵으로 향후 6개월간의 안정가료를 요한다는 진단서 2매를 작성하여 그중 1매를 그곳에서 공소외 4에게, (2) 같은해 2.15. 10:00경 (명칭 1 생략)의원에서 공소외 6이 1970.2.9. 10:40경 후두암으로 사망하였다는 내용으로된 사망진단서 3매를 작성하여 그중 2매를 공소외 7에게 각 교부한 것이다. 증거의 요지 당원이 인용하는 증거의 요지는, 검사가 만든 참고인 공소외 4에 대한 진술조서와 대전지방검찰청 홍성지원 70압제1065호로 압수된 진단서(증제1호)의 현존사실을 원심판결의 증거의 요지난 다음에 추가하는 이외에는 원심판결의 증거의 요지난에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법령의 적용 법률에 비추건대, 피고인의 판시 1의 (1)(2) 소위는 포괄하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제52조에, 판시 2의 (1)(2) 각 소위는 의료법 제67조 1항, 제31조 3항에 각 해당하는바 위 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 죄의 소정형중에서는 유기징역형을 선택하고 소정의 벌금형을 병과할 것이며, 의료법위반의 죄의 소정형중에서는 징역형을 각 선택하고, 이상의 여러 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로, 같은법 제38조 1항 2호, 3호, 제50조에 의하여 그 형과 죄질이 가장 무거운 판시 1의 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 죄의 정한형에 경합가중을 하고, 그 정상에 참작할 사유있으므로 같은법 제53조, 제55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기와 벌금액 범위내에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 100,000원에 처하고, 같은법 제69조, 제70조에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 3,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 145일을 위 징역형에 산입하고, 형사소송법 제334조를 적용하여 위 벌금의 가납을 명한다. 1. 피고인의 정당행위 주장에 대한 판단 피고인은 위 판시 1의(1)(2) 행위는 의사인 원장 공소외 2, 3등의 감독과 지시에 따라서 한 것이며, 이러한 행위는 사회 상규에 위배되지 아니한다고 주장하므로 살피건대, 의사의 조수가 의사의 수족으로서 그 지휘 감독하에 보조적 행위를 하였다면은 또 모르되, 피고인의 판시 1의 소위는 앞에서 인정한 바와 같이 자기 독단의 의사에 의해서 영리의 목적으로 진찰치료행위를 업으로 한 것이므로, 이러한 행위가 사회 상규에 위배되지 아니한다는 피고인의 주장은 독자적 견해에 불과하여 이를 받아들일 수 없다. 2. 무죄부분에 대한 판단 이건 공소사실중 피고인은 행사할 목적으로 (명칭 1 생략)의원에서 이미 사망한 의사 공소외 1 명의로 (1) 1970.1.24. 10:00경 공소외 4에 대한 진단서 2매를 작성 위조하여 같은 곳에서 그중 1매를 동인에게 교부 행사하고, (2) 같은해 1.27. 10:00경 공소외 5가 1969.11.10. 09:00경 사망하였다는 내용의 사망진단서 2매를 위조하고, (3) 같은해 2.15. 10:00경 공소외 6에 대한 사망진단서 3매를 위조하여 그중 2매를 공소외 7에게 교부 행사한 것이라는 사문서위조, 동행사죄의 주된 공소사실에 관하여 보건대, 앞서의 검사의 항소이유에 대한 판단에서 밝힌 바와 같이 위의 진단서들은 모두 이미 사망한 공소외 1 명의이며 그 작성일자가 명의자인 공소외 1의 사망일자 이후로된 사자명의 사문서이므로 사문서위조죄 및 그 행사죄는 성립되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고할 것이나 위(2)의 공소외 5에 대한 사망진단서 2매 작성 사실이외의 나머지(1)(3) 사실에 관하여는 위 유죄부분의 판시 2에서 설시한 바와 같이 검사가 예비적으로 의료법 67조 1호, 제31조 3항 위반으로 공소를 제기하여 이를 유죄로 인정하였으니 따로이 주문에 무죄의 선고를 하지 아니하는 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71노297 (1989250)

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[ 참조조문 ]

의료법 제31조 제52조 제67조

보건범죄단속에관한특별조치법 제5조

형사소송법 제325조 제334조 제364조 제369조