대구고법 1972. 3. 30. 선고 71노1241 형사부판결 : 확정

[상습야간주거침입절도·상습장물취득등피고사건][고집1972형,35] 【판시사항】 상습으로 장물을 취득 알선한 경우에 상습장물취득의 포괄1죄만이 성립되는지 여부 【판결요지】 원심은 이건 범죄사실에 대하여 상습장물취득, 상습장물알선죄로 인정하여 형법 37조 전단의 경합범으로 다스렸으나 상습범은 수개의 행위가 반복 누행되어 습벽이 된 경우에 이를 포괄1죄로 하여 다스려야 하는 것인 바 위 수개의 행위가 상습장물취득과 상습장물알선인 경우라 하더라도 그 결론을 달리할 수 없고 이는 포괄되어 중한 상습장물취득죄의 1죄만이 성립되는 것이다. 【참조조문】 형법 제363조, 제362조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 9인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 부산지방법원(71고합848 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 1을 징역 8월에 각 처한다. 원심판결 선고전의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 2의 항소이유의 요지는, 피고인은 한번 절취한 일이 있을 뿐이고, 자수하였으니 관대한 처분을 바란다는 것이고, 피고인 1의 항소이유의 요지는, 피고인은 장물을 한번 알선한 일 뿐이며 원심이 상피고인 2의 말만 믿은 것은 잘못이고 아니라해도 관대한 처분을 바란다는 것이므로 살피면 피고인들의 사실오인의 점은 기록을 통하여 원심이 적법히 채택한 여러 증거를 종합하면 당심도 원심 판시사실을 인정하기에 넉넉하므로 논지 이유없으나 직권으로 피고인 1에 대한 원심의 법률적용을 살피면 원심은 이건 범죄사실에 대하여 상습장물취득, 상습장물알선죄로 인정하여 형법 37조 전단의 경합범으로 다스렸으나 상습범은 수개의 행위가 상습으로 반복되었을 경우에도 그 수개의 행위를 포괄하여 한 죄로 다스려야 할 것인 바, 위 수개의 행위가 가사 상습장물취득과 상습장물알선인 경우라 하여 그 결론을 달리할 수 없으므로 상습장물알선죄는 상습장물취득에 포괄되어 중한 상습장물취득죄만 성립한다 할 것이다. 그렇다면 원심은 법률적용을 잘못한 위법이 있으므로 피고인 1에 대한 원심판결은 이 점에 있어 부당하여 파기를 면치 못할 것이다. 그리고 피고인들의 양형부당의 점은 기록을 통하여 피고인들이 전과가 있기는 하나 피고인들의 연령, 환경, 지능과 범행의 동기, 수단, 결과, 피해자에 대한 관계, 범행 후의 정황들을 참작하면 피고인들에 대한 원심양형이 약간 무겁다 하지 않을 수 없다. 그렇다면 피고인들의 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 피고인들에 대한 범죄사실과 증거설시는 증거에 있어서 피고인들의 당심에서의 진술을 보태는 이외에는 원심의 그것과 같으므로 같은 법 369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추어 보면 피고인 2의 상습야간주거침입의 점은 형법 332조, 330조에, 피고인 1에 대한 상습장물취득알선의 점은 같은 법 363조 1항, 362조 1항에 해당하는 바, 피고인 2에 대하여는 같은 법 332조에 의한 상습가중을 하고 피고인들은 판시전과가 있으므로 같은 법 35조에 의하되 피고인 2에 대하여는 같은 법 42조 단서의 제한 범위내에서 누범가중하고, 피고인 1에 대하여는 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은 법 53조, 55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 후 각 그 소정 형기범위내에서 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 1을 징역 8월에 각 처하고 같은 법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 본형에 각 산입한다. 피고인 1에 대한 공소사실중, 1970.9.8. 09:00경 장물인 정을 알면서 피고인 2로부터 카스테레오 1대, 카스피카 1대를 교부받아 그날 13:00경 부산 동구 범 3동에서 공소외인에게 15,000원에 팔아줌으로서 상습으로 장물을 알선하다라는 점은 위에서 설시한 바와 같이 상습장물취득죄에 포괄되어 별도의 죄가 성립하지 않는다 할 것이므로 형사소송법 325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄의 선고를 하나 이와 같은 경우에는 주문에 무죄의 선고를 하지 않는 것이므로 이를 표시하지 아니한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71노1241 (1989819)

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