대구고법 1972. 6. 27. 선고 71나373 제2민사부판결 : 상고

[물품대금청구사건][고집1972민(1),373] 【판시사항】 원고승소의 제1심 판결이 취소되어 제1심 판결에 터잡은 가집행으로 인한 손해배상을 원고에게 명한 사례 【판결요지】 원심판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있어 원심판결을 취소할 것인바 가집행선고부 원고승소의 원심판결에 터잡은 강제경매 실시결과 원고가 그 매득금 중 배당받은 금원은 피고에게 있어서는 가집행으로 인한 손해이므로 피고가 그 배상을 구한다면 원고는 피고에게 이를 지급할 의무가 있다 할 것이다. 【참조조문】 민사소송법 제201조 【참조판례】 1965.5.31. 선고 65다544 판결(판례카아드1967호, 판결요지집 민사소송법 제201조(3)896면), 1965.7.27. 선고 65다54 판결(판례카아드1761호, 판결요지집 민사소송법 제201조(4)896면), 1968.3.26. 선고 67다2527 판결(판례카아드1197호, 판결요지집 민사소송법 제201조(12)897면) 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 1외 2명 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(70가4913 판결) 【주 문】 원판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 같은 피고에 대한 원고들의 청구를 기각한다. 원고 3은 같은 피고에게 가집행으로 인한 손해금 122,980원을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다. 위 제3항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은(피고 및 1심 공동피고)연대하여 원고 1에게 금 81,900원, 원고 2에게 금 1,197,110원, 원고 3에게 금 376,200원 및 각 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고 【항소취지】 주문과 같은 판결 【이 유】 원고들 소송대리인은 원고들은 각 의류도매상인들이고 피고들(피고 및 1심공동피고 소외 5)은 형제간으로서 부철공급사라는 상호아래 납품업을 공동 경영하는 자들인데 피고들과의 간에 원고 1은 1970.11.9.부터 원고 2, 3은 각 1967년부터 각자 1970.11.24.까지 각종 의류를 거래하고 현재 피고들에 대하여 원고 1은 금 81,900원, 원고 2는 금 1,197,110원, 원고 3은 금 376,200원의 각 외상대금채권이 있다고 주장하고 피고는 이를 부인하므로 살피건대, 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증 내지 2호증의 1,2 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증 내지 3호증의 1,2의 각 기재에 당심증인 소외 1, 3, 4의 각 증언, 원심증인 소외 2의 일부증언(뒤에 믿지않는 부분 제외)과 변론의 전취지를 종합하면 1심 공동피고 소외 5는 거금 4년전 소외 6으로부터 부철공급사를 인수하여 이를 경영하면서 의류도매상인인 원고들과의 간에 각종의류를 거래하여 오던 중 소외 5의 아우되는 피고가 군에서 제대하자 그를 위 부철공급사의 종업원으로 채용하여 일을 보게한 사실은 인정할 수 있으나 피고가 소외 5와 같이 위 부철공급사를 공동 경영하였다는 원고주장사실에 대하여는 당원이 믿지않는 원심증인 소외 2의 일부증언과 당심증인 소외 7의 증언을 제외하고서는 달리 이를 인정할 자료가 없다. 그렇다면 피고가 위 부철공급사를 소외 5와 공동 경영하였음을 전제로 하는 원고들의 이건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없다 할 것이므로 이를 기각할 것인바, 원심은 이와 결론을 달리하여 피고에 대한 원고들의 청구부분까지 인용하였음은 부당하고 따라서 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 원판결중 피고에 대한 부분은 이를 취소하는 것인바, 이와 아울러 피고는 원고 3에 대하여 이건 가집행으로 인한 손해금 122,980원의 배상을 구하고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증, 같은 을 제4호증의 각 기재에 의하면 이건에 관한 원심에서의 가집행선고부 원고들 승소판결에 터잡아 이루어진 피고 소유의 전화 1대(4국 2422번)에 대한 강제경매 실시결과 1971.10.26. 원고 3이 그 매득금 220,000원중 금 122,980원을 배당받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 그렇다면 원고 3은 피고에게 위 가집행으로 인한 손해배상으로서 금 2,980원을 지급할 의무 있다 할 것인즉 이의 지급을 구하는 피고의 신청은 이유있으므로 이를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제93조, 제89조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 장상재 최범호 판사 장상재는 전출로인하여 서명불능임

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71나373 (1991052)

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[ 참조조문 ]

민사소송법 제89조 제93조 제96조 제199조 제201조 제386조

[ 참조판례 ]

1965.5.31. 선고 65다544 판결
1965.7.27. 선고 65다54 판결
1968.3.26. 선고 67다2527 판결

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