광주고법 1972. 11. 28. 선고 71나269 제2민사부판결 : 상고

[가처분결정에대한이의청구사건][고집1972민(2),366] 【판시사항】 가처분신청을 취하기로 당사자사이에 합의가 된 경우 그 가처분신청에 있어 권리보호의 이익이 있는지 여부 【판결요지】 신청인이 가처분을 취하기로 피신청인과 완전히 합의가 이루어져 신청인 명의의 소취하서까지 작성한 사실이 있었다면 신청인의 이 사건 가처분신청은 신청인에게 권리보호의 이익이 없다 할 것인즉 본건 당부에 들어가 판단할 것 없이 부적법하다고 할 것이다. 【참조조문】 민사소송법 제714조 【참조판례】 1974.5.28. 선고 73다11 판결 【전 문】【원고, 피항소인】 신청인 주식회사 【피고, 항소인】 피신청인 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(71카177 판결) 【주 문】 제1심 판결을 취소한다. 광주지방법원 목포지원이 신청인과 피신청인간의 71카57호 가처분신청사건에 관하여 1971.1.25.자로 한 가처분결정은 이를 취소한다. 신청인의 이 사건 가처분신청을 각하한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 신청인이 부담으로 한다. 【청구취지】 피신청인은 별지 제1호 목록기재의 선박에 대한 별지 제2호 목록기재 등기표시 전세권의 양도 기타 일체의 처분을 하여서는 아니된다. 위 선박에 대한 피신청인의 점유를 풀고 이를 신청인이 위임하는 집달리에게 보관을 명한다. 집달리는 신청인의 신청이 있을 경우에는 현상을 변경하지 아니 하는 것을 조건으로 위 선박을 신청인에게 사용케하여 이를 보관할 수 있다. 전항의 경우 집달리는 그 보관하고 있는 사실을 적당한 방법으로 공시하여야 한다. 피신청인은 신청인의 위 선박사용을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다. 【항소취지】 제1심 판결중 피신청인의 패소부분을 취소한다. 신청인의 본건 가처분신청을 각하한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 신청인으로부터 1971.1.22.자로 변론기일 지정신청이 있으므로 당원은 이 사건 소송이 이미 종료되었는지 여부의 점에 대하여 본다. 신청인 소송대리인은 이사건 변론기일 지정신청의 사유로서 이 사건에 관하여 신청인 명의의 소취하서가 당원에 접수되었으나 신청인은 이사건 선박을 피신청인에게 매도하기로 가계약서를 작성함과 아울러 당사자간에 이 사건 공탁금 수령방법과 선박대금 결제방법등 여러 가지 쌍무계약 조항을 정하고 피신청인이 위 약정을 이행할때에 이 사건에 대한 소취하를 제출하기로 하여 피신청인 소송대리인 변호사 고재량에게 이 사건 소취하서를 작성 보관하여 두었던 바, 피신청인은 위 합의후 배신하여 자기의무를 이행하지도 아니하면서 위 소취하서를 자의로 제출접수케 한 것이므로 신청인 명의의 위 소취하는 신청인의 의사에 의한 것이 아니므로 무효라 할 것이고 따라서 변론기일의 지정을 구한다고 진술하고 피신청인 소송대리인은 이 사건 소송은 신청인의 1971.11.19.자 소취하로 전부 종료되었다고 진술하면서 그 사유로서 신청인과 피신청인은 1971.11.10. 본건 계쟁선박을 대금 1,500만원에 피신청인이 매수하기로 가계약을 함과 동시에 신청인은 이 사건 소를 취하하기로 피신청인과 합의를 보아 1971.11.19. 이 사건 소취하서를 작성하여 당월에 제출하도록 피신청인에게 교부하였으므로 피신청인은 신청인의 사자로서 이를 당원에 접수시킨 것으로서 이 사건 소취하는 신청인의 의사에 의하여 적법하게 이루어진 것이니 이 사건 변론기일 지정신청은 허용될 수 없다고 다투므로 살피건대, 기록에 의하면 이 사건 가처분신청에 대하여 광주지방법원 목포지원에서 신청인과 피신청인간의 71카57호 가처분신청사건에 관하여 1971.1.25.자로 신청인이 금 40만원을 공탁함을 조건으로 신청취지와 같은 가처분결정이 있었고 위 가처분결정에 대한 피신청인의 이의신청에 대하여 제1심 법원에서는 1971.7.27. 신청인이 금 460만원을 추가 공탁하는 것을 조건으로 위 가처분결정을 일부 인가하는 판결이 선고되었고 동 판결에 대하여 피신청인의 항소로 당심에 계속중 1971.11.19.자로 신청인 명의의 소취하서가 당원에 접수된 사실을 인정할 수 있는 바인데 성립에 다툼이 없는 갑 제21호증(가계약서) 제22호증(합의서)의 각 기재에 당원에서 한 형사기록 검증결과중 일부(다음에 믿지 아니한 부분제외)와 신청인 및 피신청인에 대한 본인 신문결과중 일부(다음에 믿지 아니한 부분제외) 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 신청인과 피신청인 사이에 1971.11.10. 신청인 소유의 이 사건 선박을 피신청인이 대금 1,500만원에 매수 하기로 하는 가계약을 체결하고 신청인은 이 사건 가처분신청을 취하하기로 합의가 성립되어 1971.11.14.경 피신청인 소송대리인 고재량 변호사 사무실에서 그 사무원인 소외인이 신청인 명의의 이 사건 소취하서를 작성하였던바, 그 자리에서 신청인과 피신청인은 위 소취하서의 제출을 소외인에게 일임하였던 바 소외인은 위 소취하서를 보관하고 있던중 신청인으로부터 위 소취하서를 법원에 제출하지 말아달라는 요청이 있어 계속 보관하고 있던중 피신청인은 이를 강력히 항의하기 때문에 소외인은 피신청인에게 신청인으로부터 소취하서를 제출하지 말라는 이의가 있음을 알려 주었음에도 소취하서의 반환을 요구하였기 때문에 이를 동인에게 교부하였던 바, 피신청인은 1971.11.19. 이를 당원에 접수시킨 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반한 듯한 위 형사기록 검증결과중 일부와 당사자 본인 신문결과 중 일부는 믿기 어렵고 달리 반증이 없는 바이니 그러하다면 위 소취하는 신청인의 의사에 의하여 적법하게 이루어진 것이라고 할 수 없는만큼 이 사건 취하된바 없다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 다음 피신청인 소송대리인은 가사 이 사건 소취하기 적법히 이루어진 것이 아니라 하더라도 신청인은 이 사건 가처분신청을 취하하기로 합의를 보았으므로 이 사건 가처분신청은 권리보호의 이익이 없어 각하하여야 할 것이라는 취지의 항변을 하므로 살피건대, 위 인정사실에 위 인정의 각 증거를 종합하면 신청인과 피신청인 사이에 1971.11.10. 신청인 소유의 이 사건 선박을 대금 1,500만원에 매수하기로 가계약을 체결하고 신청인은 이 사건 가처분신청을 취하하기로 피신청인과 완전히 합의가 이루어져 신청인 명의의 소취하서까지 작성한 사실이 인정되고 전시 믿지 아니한 증거외 달리 반증이 없는 바이니 그렇다면 신청인의 이 사건 가처분신청은 신청인에게 권리보호의 이익이 없다고 할 것인즉, 본건 가처분신청의 당부에 들어가 판단할 것 없이 부적법하다고 할 것이다. 따라서 신청인의 이 사건 가처분신청은 권리보호의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 제1심 판결 및 위 인정의 가처분결정을 각 취소하고 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 각 목록 생략] 판사 노병인(재판장) 심의섭 이일재

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71나269 (1989545)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민사소송법 제714조

[ 참조판례 ]

1974.5.28. 선고 73다11 판결
71카57호

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