서울고법 1972. 2. 25. 선고 71나2439,2440 제10민사부판결 : 상고

[소유권이전등기등청구사건][고집1972민(1),36] 【판시사항】 민법 245조 1항의 부동산을 점유하는 자에 포함된다고 한 사례 【판결요지】 민법의 시효취득에 관한 규정상 부동산을 점유하는 자라함은 다른 사람의 부동산을 아무 권리없이 점유하는 사람은 물론이요 소유권이전등기청구권 또는 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 사람도 포함된다. 【참조조문】 민법 제245조 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가10795,12370 판결) 【주 문】 (1) 원판결 중 피고 패소부분을 취소한다. (2) 원고의 청구를 기각한다. (3) 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은, 피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산중 별지도면 표시 ㅅ, 바, 사, 아, 자, 차, ㅇ, ㅅ점을 순차 연결한 선으로 둘러싸인 부분 146평을 분할하여 1947.12.8.자 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【항소취지】 피고 소송대리인은 주문 제1,2항과 같은 취지 및 소송비용은 제1, 2심 합하여 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 별지목록 기재 부동산에 관하여 등기부상 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실 및 이건 부동산중 별지도면 표시 부분을 원고가 현재 점유하고 있는 사실에 관하여서는 당사자사이에 다툼이 없다. 원고 소송대리인은, 이건 부동산은 원래 소지였던바, 1925.8.경 소외 을축년 대홍수 직후 동 소지의 태반이 사태로 매몰된 것을 원고의 부 망 소외 1이 이를 농경지로 개간하여 소유의 의사로서 평온 공연하게 이를 농지로 계속 경작 점유하여 오던중 1947.12.8. 동 소외인의 사망으로 동인의 장남인 원고가 이를 상속 승계하여 그때부터 원고는 소유의 의사로서 평온 공연하게 점유하여 왔으니 만 20년이 되는 1967.12.8. 취득시효의 완성으로 이건 부동산의 소유권을 취득하였다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 3,7,17,18,20,23,24,31,33 등의 각 일부기재 및 갑 6호증의 기재와 원심증인 소외 2의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이건 부동산 중 별지도면 표시 부분은 원고 선대인 망 소외 1이 1925.8.경부터 점유하여 왔고 1947.12.8.에 동인이 사망하자 원고가 그 점유권을 상속에 의하여 승계하여 현재까지 이를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 구 민법이나 신 민법에서 다같이 점유자는 소유의 의사로서 선의 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정을 받도록 규정되어 있고 또 민법의 시효취득에 관한 규정상 부동산을 점유하는 자라 함은 다른 사람의 부동산을 아무 권리없이 점유하는 사람은 물론이요, 소유권이전등기청구권 또는 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 사람도 포함된다고 함이 상당하다고 본다면 이 땅에 대한 원고 선대 망 소외 1의 점유의 태양은 특단의 사정이 없는 한 공연 평온하게 자주 점유를 한 것이라 할 것이며 갑 1호증의 2, 을 1호증, 을 4호증의 1 내지 3만으로서는 위 인정을 좌우하기 미흡하여 달리 이를 뒤집을 만한 아무런 자료가 없다. 그런데 이 건과 같이 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유의 성질과 하자를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없다고 할 것이며( 대법원 66.3.29. 선고 66다194 판결, 대법원 판례카드 1474참조), 따라서 이 건과 같이 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하였다는 주장이 없는 이 사건에서는 (다만 원고는 당초 그 선대가 사망하기 5년 전에 점유권을 물려받았다고 주장하다가 뒤에 동인의 사망으로 점유권을 상속 승계한 것이라고 주장을 변경했다. 1971.3.10.자 준비서면 기록 294정), 원고는 그 선대의 점유와 함께 병합주장할 경우이며 또 시효취득의 법리상 그 이익을 받는 자가 시효의 기산점이 될 시기를 마음대로 선택할 수 없는 것이라 한다면 이 건 시효의 기산점은 원고의 선대가 자주 점유를 개시한 1925.8.경이라 할 것이고, 그 완성시기는 그로부터 역수상 20년이 경과된 1945.8.경이 된다고 할 것이다. 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 2, 을 1호증, 을 4호증의 1,2의 각 기재에 의하면 이 건 땅은 원래 서울 성동구 뚝섬리 140 전 1101평으로 있었던 땅에서 1967.7.27.자로 분할 등기된 서울 성동구 성수동 2가 140의 1 전 579평중 별지도면 표시 146평의 토지인데 이건 시효완성 시기인 1945.8.경 이 토지의 소유자는 소외 3이였던 사실, 원고의 선대 망 소외 1이 시효취득을 원인으로 자기 앞으로 등기하지 못한채 방치된 상태에서 이 땅은 동 소외인으로부터 소외 4, 5, 6, 7을 거쳐서 1961.2.7.에 피고에게로 소유권이 옮겨져 피고앞으로 그 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 원고가 시효완성을 원인으로 그 앞으로 소유권이전등기를 하기에 앞서 피고가 소유권을 취득하여 이전등기를 마친 이상 원고는 이러한 피고에게 취득시효의 효과를 주장할 수 없음이 시효의 법리상 명백하다고 할 것이다. 따라서 원고의 청구는 그 이유없으므로 이를 기각할 것인즉, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하여 민사소송법 386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여서는 같은법 96조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 한만춘(재판장) 윤일영 이시윤

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71나2439 (1990427)

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[ 참조조문 ]

민법 제245조

민사소송법 제89조 제96조 제386조

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