서울고법 1972. 4. 28. 선고 71나2049 제2민사부판결 : 상고

[소유권이전등기말소청구사건][고집1972민(1),198] 【판시사항】 사망자를 당사자로 한 화해조서의 효력 【판결요지】 사망자를 당사자로 한 제소전화해는 당연무효이므로 취소의 재판을 기다릴 것 없이 그 무효를 주장하여 실체상의 권리변동을 주장할 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제204조 【참조판례】 1961.12.14. 선고 4294민상382 판결(판례카아드 6667호, 대법원판결집 9민115 판결요지집 민사소송법 제204조(14)905면), 1964.11.30. 선고 64다882 판결(판례카아드6096호, 6097호, 판결요지집 민법 제197조(6)301면 민사소송법 제204조(21)906면) 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 종중 【피고, 항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 서울민·형사지법 수원지원(69가874 판결) 【주 문】 피고들의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 원고에게 피고 1은 경기도 용인군 수지면 고기리 산 79 임야 13정 6단 2무보에 관하여 1966.12.13. 서울민사지방법원 용인등기소 접수 제3216호로서 경료된 1952.7.2.자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 피고 2는 위 임야에 관하여 1966.12.13. 같은등기소 접수 제3217호로서 경료된 같은달 8일자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결을 바라다. 【항소취지】 피고들은 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다는 판결을 바라다. 【이 유】 1. 먼저 본안전 항변에 관하여 살펴본다. 피고들은 원고 종중의 당사자능력 및 그 대표자의 대표자격을 다투므로 살피건대, 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목등을 목적으로한 종족의 자연발생의 집단이므로 종중의 설립을 위하여 특별한 조직행위가 필요하다던지 규약이 있어야만 하는 것이 아니며 종중대표자는 특별한 규약이 없는 한 종장 또는 문장이 그 종족중 성년이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 결의로서 선임하는 것이 일반관습이라 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 3(종중회의 의사록) 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1,2(장수이씨세보) 증인 소외 2의 당심에서의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의 1,2(결의서 및 위임장)의 각 기재내용 및 원심증인 소외 3의 증언과 소외 2의 원심 및 당심에서의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고 종중은 양후공 소외 4의 후손으로 구성되어 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목등을 목적으로 존재하는 집단으로서 1969.11.23. 문장인 소외 3이 종중회의를 소집하고 성년 이상의 남자 종원 23명중 20명이 출석하여 출석자 전원의 찬성으로 소외 5를 종중대표자로 선출하여 본건 소송을 수행토록 하였고 그 후 소외 5가 1971.4.17. 사망하자 다시 위와같은 절차에 따라 1971.4.24.자 종중회의에서 출석자 18명 전원 찬성으로 소외 3을 종중대표자로 적법히 선출한 사실을 인정할 수 있으므로 피고들의 위 본안전 항변은 실당하다. 2. 다음 본안에 관하여 살펴본다. 경기도 용인군 수지면 고기리 산 79 임야 13정 6단2무보에 관하여 피고 1명의로 1966.12.13. 서울민사지방법원 용인등기소 접수 제3216호로서 1952.7.2.자 매매에 인한 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 피고 2명의로 1966.12.13. 같은 등기소 접수 제3217호로서 같은달 8일자 매매에 인한 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 갑 제2호증의 1,2,3(판결 및 확정증명), 같은 갑 제4호증의 1 내지 5(각 불거주증명), 같은 을 제1호증(화해조서), 위 갑 제3호증의 1,2의 각 기재내용 및 소외 1, 2, 3의 각 증언과 증인 소외 6의 원심 및 당심에서의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 임야는 원고 종중의 소유인데 1927.4.15. 당시 원고 종중원이었던 소외 7, 8, 9, 10, 11, 12 등 6명에게 명의신탁하였는데 피고 1은 위 소외인들이 사망한 후인 1966년에 위 소외 망인 6명을 상대로 서울민사·형사지방법원 수원지원에 1952.7.2. 위 소외인들로부터 위 임야를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 매수한 것을 원인으로 한 위 임야에 대한 소유권이전등기 절차이행의 제소전화해신청을 하고 변호사 소외 13을 위 소외 망인들의 소송대리인으로 내세워 1966.10.15.자 화해기일에 피신청인들(위 소외 망인 6명)은 신청인( 피고 1)에게 위 임야에 대하여 1952.7.2.자 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 신청비용은 각자들의 부담으로 한다는 제소전화해를 하고 동 화해조서에 기하여 피고 1명의로 위와 같이 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는바, 위 제소전화해는 사망자를 당사자로 한 것으로서 당연무효라 할 것이므로 이에 기한 피고 1명의의 위 소유권이전등기는 달리 동 등기가 실체 관계에 부합하는 등기라는 주장 입증이 없으므로 원인무효의 등기로서 말소를 면할 수 없다 할 것이고 피고 1명의의 위 소유권이전등기를 바탕으로 한 피고 2명의의 위 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기로서 말소를 면치 못할 것이다. 3. 그렇다면 원고의 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고 피고들의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 강현태 윤영철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71나2049 (1991023)

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[ 참조조문 ]

민사소송법 제204조

[ 참조판례 ]

1961.12.14. 선고 4294민상382 판결
1964.11.30. 선고 64다882 판결

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