대구고법 1971. 12. 28. 선고 70나730 제1민사부판결 : 상고

[손해배상청구사건][고집1971민,600] 【판시사항】 식품위생법에 따른 관계공무원의 식품수거 행위가 제조소가 아닌 상점에서 이루어진 것이 위법한지 여부 【판결요지】 식품위생법에 따른 관계공무원은 필요하다고 인정할 때에는 제조소는 물론 시판중인 상점 기타에 임검하여 필요한 식품을 수거하여 검사의뢰할 수 있고 상부지시에 그대로 얽매어 아무런 재량권도 행사할 수 없는 것이라고 볼 수 없음은 같은 법 16조, 18조, 24조 기타에 의하여 명백하다. 【참조조문】 식품위생법 제16조, 제18조, 제24조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 경상북도 외 1인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(70가355 판결) 【주 문】 원판결중 피고들의 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 모두 이를 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 돈 1,620,754,798원 및 이에 대한 소장송달 익일부터 다 갚을때까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 예비적으로 피고들은 연대하여 원고에게 돈 1,206,883,625원 및 이에 대한 소장송달 익일부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 살피건대, 원고가 삼륜포도주 공사라는 간판밑에서 포도주를 제조 판매하여온 바 있고 피고 경상북도(이하 단지 피고도라고만 한다)가 부설 위생시험소로 하여금 식품위생법의 규정에 따라 각종식품으로 인한 위생상의 위해방지와 식품영양의 질적향상을 위하여 각종의 검사 또는 유해식품의 수거폐기등의 사무를 관장해 왔는데 소외 서울특별시장이 1966.11.16. 그 산하 서울특별시 위생시험소에서 원고 제조의 같은해 8.2.자 제품인 포도주를 감정한 결과 인체에 해로운 호름알데희드가 검출되었다고 하여 보건사회부 장관에게 이를 보고하고 같은 장관은 그에 따라 같은해 11.24. 피고 도지사에게 위 8.2.자 원고 제품을 수거하여 시험하고 그 결과를 보고하는 동시 폐기조치하라는 지시가 있었던 사실, 피고 도지사는 위 장관의 지시를 받고 같은해 11.29. 피고 포항시(이하 단지 피고시라고만 한다)의 시장에게 같은 8.2.자 원고의 제품을 수거폐기하는 동시에 그 일부를 피고도 위생시험소에 시험의뢰하도록 지시 하였는 바, 피고 시의 직원들은 포항시내의 판매점에서 앞서 말한 8.2.자 아닌 같은해 8.29.자 및 11.11.자 제품 각 한 병씩을 수거하여 시험의뢰를 한 결과 그 중에서 앞서 말한 호름알데희드가 검출되었다는 같은해 12.19.자 검사보고가 되고 그에 따라 피고 도지사는 같은해 12.21. 피고 시장에게 위의 8.29. 및 11.11. 양일자의 원고 제품도 이를 폐기처분하여 고발조치를 함과 동시에 포항세무서장에게 행정조치를 의뢰할 것을 지시한 바, 피고 시에서는 같은해 12.22.에 시판중이던 원고제품중에서 같은해 11.11.자 30본을 수거하여 보관한 사실, 피고도 위생시험소에서는 위 보관한 30본중에서 자료를 채취하여 다시 시험한 결과 역시 호름알데희드가 검출되어 1967.2.22. 그 결과가 보고된 사실등에 관하여는 당사자간에 다툼이 없다(피고 도가 원고 제품이 문제된 후 시험한 것은 이상에서 말한 66.12.19.자와 다음해 2.22. 외에도 이른바 정기검사로서 을 3호증의 1-3 기재와 같이 66.11.15.에 검사의뢰된 것을 같은해 66.12.19.에 검사결과 호름알데희드 검출로 판정한 것과 원고 스스로 66.12.27. 포항세무서장을 통하여 시험의뢰한 것이 67.2.3.에 불검출로 판명된 것의 네번이고 그중 처음 두번의 것이 이 사건에서 주로 문제되므로 이하 위 두번의 시험결과를 단지 양차의 시험이라고만 한다) 그런데 원고는 피고 도의 지시에 따라 피고 시가 앞서 말한 수거를 함에 있어서는 그 지시대로 포도주의 제조소인 원고 공장에서 이를 수거하지 않고 시내 판매점에서 이를 수거하고 또 처음 지시에 있는 바와 같이 문제의 8.2.자 제품을 수거하여 검사의뢰하라 하였는데도 8.2.자가 아닌 8.29.자와 11.11.자의 것을 수거하여 검사의뢰한 것은 상부의 지시에 따른 공무원의 의무에 반한 것이라고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 44호증(을 26호증과 같다) 을 2호증의 4,5, 을 4호증의 1,2,3, 을 5호증의 1-11의 각 기재내용에 당심증인 소외 1의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고 시가 피고 도의 지시대로 문제된 포도주의 제조소인 원고 공장에서 8.2.자 제품을 수거하려 하였으나 그것이 거기에 없어서 일단 내부지시를 받은 후 부득이 시판분에서 그 일자에 가까운 8.29.자 및 11.11.자 분을 수거하게 된 것일 뿐 아니라 식품위생법에 따라 관계공무원은 필요하다고 인정할 때에는 제조소는 물론 시판중인 상점 기타에 임검하여 필요한 식품을 수거하여 검사의뢰할 수 있고 상부지시에 그대로 얽매어 아무런 재량권도 행사할 수 없는 것이라고 볼 수 없음은 같은법 16조, 18조, 24조 기타에 의하여 명백하므로 피고시 위의 업무행위가 위법이라 할 수 없다. 원고는 피고 도가 한 양차의 시험과는 별도로 원고가 자원하여 66.11.16.과 11.17.에 포항세무서장에 의뢰하여 국세청 양조시험소에서 시험한 결과 호름알데희드 불검출로 판명된 외에 66.12.5.에는 서울위생시험소에서도 유해성분 불검출로 판명되고 심지어 66.12.26.에 같은 세무서장에 의뢰하여 피고도 위생시험소가 문제된 11.11.자 제품을 검사한 결과도 문제의 유해성분이 검출되지 않았으며 심지어 피고들이 수거보관한 30본중에서 포항경찰서가 수사상 필요로 채취하여 국립과학수사연구소에 의뢰하여 검사한 결과도 역시 유해성분 무로 판정이 되어 원고에 대하여 피고들이 고발한 식품위생법위반 피의사건도 무형으로 결정된 것으로 보아 피고 도의 양차의 시험은 잘못된 위법한 것이라고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 4호증의 1-10, 6호증의 1,2, 8호증의 1-6, 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 8호증의 7,8의 각 기재내용에 같은 증언 및 원심증인 소외 4, 소외 5, 당심증인 소외 6, 소외 7의 증언에 당심감정인 소외 8의 감정결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고 도가 적법히 자료를 수집하고 특정하여 시행한 양차의 시험이 잘못된 것이라 인정할 수 없고 원고 주장의 국립과학수사연구소에서의 감정결과에 관한 갑 25호증의 1-3, 갑 40호증의 2의 기재도 성립에 다툼이 없는 을 13호증의 1-4, 을 27호증의 1-3의 각 기재와 앞서 당원이 받아들인 각 증거에 비추어 믿을 수 없고 (국립과학수사연구소에 의뢰한 포도주가 형사사건에 정식 압수절차에 따라 압수된 바 없고 또 그것이 11.11.자 제품인 여부도 분명치 않으며 원고가 그 자료를 지참해 가는 경찰관과 서울까지 동행한데 의심이 가고 따라서 그 시험결과에 따라 무혐의 불기소되었다 해서 피고 도의 양차시험이 잘못된 것이라 할 수 없다) 피고 도에서 시험한 결과 유해성분 무로 판정된 부분에 있어서도 원고가 그것을 시험의뢰한 66.12.26.은 이미 그 전에 피고 도의 지시에 따라 피고 시가 8.29. 및 11.11.자 시판분을 일차 수거한 후이므로 같은 날자의 제품이 나온 것에 의심이 가고 또 공문서이므로 그 진정성립을 추정할 수 있는 을 35-37호증의 기재에 의하면 포항세무서 직원이 그 자료를 채취함에 있어서 허술한 점이 있음이 엿보이고 앞서 당원이 받아들인 각 증거에 비추어 위의 피고 도의 유해성분 무로 판정된 결과만으로서 곧 그 시험재료와는 다른 검체를 두고 한 피고들의 양차시험이 잘못된 것이 된다 할 수 없고 그외 원고가 자원하여 국세청양조시험소 기타에 의뢰한 5,6차의 시험결과 회수만으로는 곧 피고 도가 수집한 자료에 대한 특정의 양차시험이 잘못된 위법한 것이라고는 할 수 없다(성립에 다툼이 없는 을 28호증의 1-20, 29호증의 1-8, 을 44호증의 1,2에 의하면 원고는 주류제조면허를 61.5.1에 얻은 후 66.8.2.자 제품문제가 날 때까지 자원해서 두번 시험의뢰한 것 뿐인데 위 일자 문제 이후에는 석달 동안에 4,5차나 시험의뢰한 것은 피고 도의 양차시험 결과에 불신을 가져오게 하기 위한 동기에서 되풀이 한 것이고 피고 도의 양차시험시의 검체와는 같은 날자 제품이라고는 하나 동일한 물체에 대한 것은 아니다). 따라서 이상 각 사실에 관한 원고의 주장은 이유없다. 다음에 원고는 앞서 말한 피고 도의 양차시험중 첫번째 시험결과에 따라 피고 시에 지시한 바는 8.29.자 및 11.11.자 제품을 수거폐기하라고 하였는데 피고 시는 그것을 즉시 폐기하지 않고 보관을 하였음은 위법이고 또 그후 보관한 30본중에서 15본은 피고 도로 가지고 왔다가 다시 가지고 가서 실제 수거한 일자보다 상당기간이 지난 후에 이른바 4자 본인을 한는등 하였음은 과실일 뿐 아니라 그 사이에 원고 제품 아닌 위조의 포도주를 위 30본에다 섞었던 것이거나 아니면 피고들의 피용자로서 소관업무를 보는 자들이 일부러 호름알데희드를 집어넣은 것이며 또 처음 피고 시가 시험한 재료는 8.29.자 및 11.11.자 두병뿐인데 그 시험 후 국립보건원에다 피고 도가 의뢰한 또 한병이 있었다 하니 결국 피고 도의 처음 시험은 검체없이 허위감정을 한 것이 되며 원고가 제조한 포도주는 이른바 재제주로서 법령상 청주합성청주과실주등에 한하여 사용되는 방부제가 필요없으므로 이론상 원고의 포도주에서 방부제인 호름알데희드가 나올 수 없는 것이고 또 피고 도가 소송진행중에 문제의 4자 봉인한 포도주를 없애버린 것도 고의에 인한 것이라고 주장하므로 보건대, 원고 주장의 피고 도의 지시가 폐기처분하라는 것이었는데도 피고 시에서는 66.12.22.에 11.11.자 제품 30본을 수거하여 피고 시 보건소에 보관케 하고 다음해 1.20.에 이른바 4자 봉인을 하였음은 피고들도 다투지 않는 바이나 피고들이 폐기처분 대신 보관 및 4자 봉인을 하게된 것은 원고가 양차시험중 첫번째 시험결과와 그 결과에 따라 30본의 11.11.자 원고가 제조한 포도주를 수거하자 이에 항거하여 스스로 검사의뢰를 하는 동시에 피고 도 위생시험소에 와서 이의를 제기하고 법적조치를 취할 태도를 취함으로써 수거한 30본을 폐기하는 것보다 후일의 재료로 하기 위하여 보관을 하고 또 다음해에 피고 도와 시의 직원인 소외 4, 소외 1과 원고의 피용자 1명 또는 포항세무서 직원 1명 도합 4인이 봉인한는 동시에 그중 15본을 피고 도 보건과로 가지고 온 것이며 이를 다시 피고 시로 가지고 간 바도 없으며 감정하고 남은 검체포도주도 67.12.까지 보관하고 있다가 피고 도 청사가 신축이전할 때에 폐기해 버린 것으로 결코 원고주장과 같이 이 사건의 항소제기 후에 이를 일부러 없애버린 것이 아님은 앞서 당원이 받아들인 원심증인 소외 4, 당심증인 소외 1, 소외 7의 각 증언에 의하여 명백하고 또 위조품 또는 고의로 호름알데희드를 섞었다는데 관하여는 이를 인정할만한 증거가 없고 또 처음 검사결과시에 제공된 포도주 두병을 다 써버리고 국립보건원에는 검체도 없이 감정을 부탁한 것이거나 또는 두병중 한병을 국립보건원에 가지고 갔다면 피고 시, 도가 처음 검사한 것은 8.29.자 11.11.자 분중의 하나밖에 없는데 검사결과는 두날자분 모두 검사한 것이 되어 있으니 이 또한 어느 하나는 허위감정이라는 주장도 앞서 당원이 받아들인 증거에 비추어 이를 도저히 받아들일 수 없다. 그리고 원고 포도주가 식품첨가물의 제조가공사용에 관한 보사부령에 의한 재제주라 하더라도 원고의 포도주와 같이 12도 정도이면 제조과정에서 균의 저온멸실이 없는 한 부패를 막기 위하여는 방부제를 사용하여야 하고 그 방부제 가운데서 특효한 것이 호름알데희드임은 당심증인 소외 9의 증언에 의하여 명백하므로 이 점에 관한 원고주장 또한 이유없다. 다음에 피고 도가 시행한 양차의 시험중 첫번째인 66.12.19.자 감정결과에 대하여 원고가 같은해 12.26. 포항세무서장에 의뢰하여 피고 도에 11.11.자 포도주의 재감정을 의뢰하고 그 결과가 나오기 전인 다음해 1.24.에 다시 8.29.자 제품에 대한 감정을 의뢰하였으나 뒤에 감정의뢰는 거절되었을 뿐 아니라 만약 위 처음 의뢰한 결과 문제의 호름알데희드가 검출되지 아니하여 앞서 말한 첫번째의 시험결과와 상이가 있더라도 원고는 이의를 하지 않겠다는 내용의 각서를 피고 도 위생시험소장에게 교부한 일이 있고 또 위의 재감정결과 문제의 호름알데희드가 검출되지 않는다는 67.2.3.자 감정보고서가 같은해 2.13.에 의뢰한 포항세무서장에게 송달된 일이 있고 이를 접한 원고가 피고 도의 첫번째 시험결과의 부당성을 지적하는 해명서를 전국 각지에 우송하는 한편 신문광고에도 이를 계재하고 피고 도지사에 대하여 이미 지시한 고발 또는 행정처분의뢰의 취소를 요구한 바 거절이 되고 또 원고의 위 해명을 반박하는 내용의 같은해 2.25.자 매일신문기사가 보도된 외에 그 5일 후에는 원고에 대한 수출지정업체 취소상신이 피고 도지사에 의하여 상공부장관에 전달되어 그 취소가 있은 사실들은 피고들도 이를 다투지 않는 바 원고는 위의 각 행위는 피고들이 계획적으로 원고의 업체를 말살해 버리려는 고의에서 나온 일련의 행위이고 한편 원고가 피고들의 불법행위로 인한 피해속에서 하루속히 헤어나려는 애절한 소원을 악랄하게도 꺾어버린 고의와 협박의 결과라고 주장하므로 보건대, 앞서 말한 원·피고간에 다툼이 없는 사실들이 원고주장과 같은 계획적이고 고의와 협박에 의한 것이라는데 관하여는 이를 인정할 아무런 증거도 없고 다만 앞서 당원이 받아들인 사실과 증거 및 당심증인 소외 6의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 24, 을 25호증의 1-3의 각 기재내용을 종합하면 앞서 인정한 8.2 제품에 관한 서울시 위생시험소의 감정결과가 보도되고 또 양차시험중 첫번째인 66.12.19.자 감정결과에 따라 피고들이 원고의 제품을 수거하게 되자 원고는 이에 대항하여 자의로 포항세무서장에 의뢰하여 국세청 양조시험소 기타에 감정을 한 결과 유해성분이 함유되지 않았다고 하면서 피고 도에 대하여 거듭된 이의를 제기하는 동시 67.1.초순에 와서는 이미 포항세무서장이 의뢰한 것의 감정결과만을 독촉하고 원고가 지정하는 기술자로 하여금 피고 도와 합동하여 감정해 보자는 피고측의 제의를 거부하면서 포항세무서장이 의뢰한 부분의 감정결과는 기필코 국세청 시험양조장의 감정결과와 같이 유해성 무로 판명될 것을 예단하면서 그렇게 된 것을 가지고 신문에 해명광고를 내겠다 하므로 위의 감정에 필요한 검체를 원고 스스로가 지참한 것에 의심이 가고 또 해명광고에서 양차시험중의 첫번째 감정결과를 탓하는 것이 보도되면 공기관의 위신이나 기타 소송등의 문제가 될 것이므로 일방적인 해명광고는 곤란하다고 말하자 그러면 그전에 한 첫번째 감정결과는 정당한 것으로 시인해 주겠다고 하면서 이른바 원고 주장의 각서를 피고 도 위생시험소장에게 교부한 것이며 또 67.1.24.자 감정의뢰를 거절한 것도 피고 도가 이미 포항세무서장이 66.12.26.에 의뢰한 부분의 감정이 진행중에 있었고 앞서 말한 원고의 항의 기타의 행위에 비추어 필요성이 없는 것으로 판단하였기 때문인 동시에 또 이미 의뢰하여 진행중인 감정을 빨리 진행시키지 못한 것도 그 의뢰가 년말이어서 분망중이었고 다음해 년초에는 일시 휴무한 외에 이미 전에 한 첫번째 시험결과와 관련하여 이른바 4자 봉인분중에서 검체를 채취하여 미군기관에까지 감정을 의뢰하는등 신중한 처리가 진행중이어서 원고의 뜻대로 빨리 감정하여 그 결과를 회보하지 못한 것임을 인정할 수 있으므로 위의 원고주장의 행위가 불법행위가 된다 할 수 없으며 비록 피고 도 위생시험소장이 원고가 교부한는 각서를 입술한 것이 바람직스러운 것은 못된다 하더라도 결코 그것이 원고주장의 손해발생과 간에 상당한 인과관계가 있다고도 할 수 없다. 신문의 기사문제에 있어서도 원고의 해명서(갑 19호증)에 대항하여 피고 도 보건과가 반박을 하고 피고 도 공보실에서는 반박을 위한 아이템까지 내놓았다는 내용의 갑 20호증의 1-3이 보도된 것도 실은 피고 도 보건과나 공보실에서 일부러 신문에 게재케 한 것이 아니라 원고의 해명광고에 따라 원고제조 포도주의 유해여부가 사회각층에 화재로 등장하자 도청출입 기자들이 자의로 기사화 한 것이고 피고 도에서 반박을 위한 아이템을 공식으로 공보실을 통하여 공보한 것이 아님을 인정할 수 있고 또 원고에 대한 수출지정업체지정 취소에 관하여도 피고들의 앞서 말한 일련의 행위와는 관계없이 원고의 수출실적이 좋지 않아서 피고 도지사의 자문기관인 상공개발위원회의 결의에 따라 피고 도지사가 상신하고 상공부장관이 그것을 승인한 사실을 인정할 수 있고 이상 인정에 속하는 갑 19호증의 1, 갑 20호증의 1-3의 각 1부기재나 원심증인 소외 10, 11, 12, 13의 각 1부증언은 당원이 믿을 수 없고 그외 이에 반한 아무런 증거도 없다. 그외 원고는 위에 말한 사실과 관련하여 피고들이 원고에게 손해를 과할 목적이나 아니면 과실로 또는 그 직무를 집행함에 있어 법령에 위반하여 여러가지의 불법행위를 한 것이라고 주장하나 그 모든 주장도 앞서 당원이 인정한 사실에 비추어 받아들일 수 없으므로 원고의 이 사건 청구는 나머지 원고주장의 손해 기타에 대한 판단을 기다릴것 없이 기각될 수 밖에 없다. 그렇다면 원판결중 피고들의 패소부분은 이상과 취지를 달리하여 부당하고 이에 피고들의 항소는 이유있으므로 민사소송법 386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 96조, 89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 70나730 (1991286)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

식품위생법 제16조 제18조 제24조

민사소송법 제89조 제96조 제386조

[ 법관/대법관 태그]

서윤홍 최선호 이민수

[ 사건명 태그]

손해배상청구사건