대구고법 1970. 6. 11. 선고 70나30 제1민사부판결 : 확정

[근저당권설정등기말소청구사건][고집1970민(1),348] 【판시사항】 공유물의 분할과 분할전 공유자의 일부가 그 지분에 대하여 설정한 저당권의 효력 【판결요지】 공유물의 분할은 공유자상호간에 있어서 공유물의 각 부분에 관하여 가지는 지분의 교환 또는 매매가 행하여지는 것이고 또 저당권설정자가 고의로 지분의 비율이하로 현물을 취득하여 저당권을 해할 우려가 있으므로 분할전 공유자의 일부가 그 지분에 대하여 설정한 저당권의 효력은 분할전 공유자이던 나머지 사람이 분할에 의하여 단독소유로 된 대지에 대하여도 지분의 비율에 의하여 미친다고 해석할 것이다. 【참조조문】 민법 제270조, 제358조 【전 문】【원고, 항소인】 원고 1 외 6인 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(69가2058 판결) 【주 문】 항소를 모두 기각한다. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지(항소취지)】 제1심 판결을 취소한다. 피고 권병창은 원고 1에 대하여 별지 제1목록기재의, 원고 2에 대하여 별지 제2목록기재의, 원고 3에 대하여 별지 제3목록기재의, 원고 4에 대하여 별지 제4목록기재의, 원고 5에 대하여 별지 제5목록기재의, 원고 6에 대하여 별지 제6목록기재의, 원고 7에 대하여 별지 제7목록기재의 각 부동산에 대하여 대구지방법원 1966.12.10.접수 제42157호로서 한 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 피고 박두성은 원고 1에 대하여 별지 제1목록기재의 원고 2에 대하여 별지 제2목록기재의, 원고 3에 대하여 별지 제3목록기재의, 원고 4에 대하여 별지 제4목록기재의, 원고 5에 대하여 별지 제5목록기재의, 원고 6에 대하여 별지 제6목록기재의, 원고 7에 대하여 별지 제7목록기재의 각 부동산에 대하여 대구지방법원 1968.6.25. 접수 제26370호로서 한 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 대구시 북구 칠성동 1가 164번지 대 153평 6홉 동소 165번지 대 114평 7홉은 원고들과 소외 1, 2(위 두 소외인은 1심 원고) 소외 나라, 소외 3, 4의 공유였는데 소외 3, 4가 위 대지에 대한 소유권의 338.6분지 130지분권에 대하여 피고들의 각 근저당권을 설정한 사실, 그후 위 공유대지가 별지목록기재와 같이 164의 1 내지 7, 165의 1 내지 8로 각 분할되고 분할로 인하여 원고들의 단독소유가 된 부분에도, 청구취지기재와 같이 피고들의 위 근저당권설정등기가 전사되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고들 소송대리인은 피고들에 대한 저당채무자인 소외 3, 4가 원고들로부터의 아무런 승낙이나 동의없이 불법으로 위 저당권설정등기에 필요한 서류를 위조하여, 원고들의 지분 위에 피고들의 근저당권설정등기를 하였으니 이는 원인무효라고 주장하나 이를 인정할만한 증거가 없다. 원고들 소송대리인은 소외 3, 4의 지분에 설정되었던 피고들의 각 근저당권은 분할된 위 소외인들의 대지에 대하여만 존재하는 것이고 원고들의 단독소유가 된 대지에 대하여는 존재할 수 없는 것임에도 불구하고 아무런 근저당권설정계약을 한 사실이 없는 원고들 소유의 별지목록기재 대지상에 피고들 명의의 근저당권설정등기가 전사되었으므로 이는 원인없는 무효의 등기라고 주장하므로 살피건대, 민법 270조의 취지는 공유물의 분할된 공유자 상호간에 있어서 공유물의 각 부분에 관하여 각자 가지는 지분의 교환 또는 매매가 행하여지는 것이며 각 공유자가 그 취득 부분에 관하여 단독소유권을 원시적으로 취득하는 것이 아니라는 취지이며 또한 저당권 설정자가 고의로 지분의 비율 이하로 현물을 취득하여 저당권을 해할 유려가 있다는 점을 고려하면 분할전 공유자의 일부가 그 지분에 대하여 설정한 저당권은 분할후는 공유자이던 나머지 사람의 분할된 소유구분에도 지분의 비율에 의하여 존재한다고 해석하여야 할 것이므로 원고들 대리인의 주장은 법률상 이유없다. 다음 원고들 소송대리인은 가사 그렇지 않다 하더라도 원고들이 위 공유대지를 별지목록기재와 같이 분할하여 각 분할등기를 할 때에 피고들이 위 공유물 분할을 승낙하고 피고들의 근저당권은 저당채무자의 분할된 부분에 모두 전사하여 이를 정리하기로 합의 하였으므로 원고들의 각 단독소유인 별지목록기재 대지의 등기부상에 전사된 각 근저당권설정등기는 원인무효라고 할 것이며 따라서 그 말소를 구한다고 하나 이에 부합하는 원심증인 소외 5의 증언은 믿을 수 없고 오히려 원고들 소유의 대지상에 근저당권설정등기가 전사된 사실(만일 저당권자가 분할후 저당권을 집중시킬 의사라면은 타 부분에 대하여는 저당권을 포기하여야 할 것이다)과 변론의 전취지에 의하면 피고들은 본건 대지의 분할에 대해서만 승낙한 사실을 인정할 수 있으므로 원고들 각 소유대지에 대한 지분비율에 의한 저당권은 존속한다고 할 것이므로 원고들 소송대리인의 위 주장 역시 이유없다. 그렇다면 원고들의 본소청구는 부당하므로 이를 기각하고 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 모두 이유없다. 이에 민사소송법 제384조에 의하여 이건 항소를 모두 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제93조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 각 목록 생략] 판사 김태현(재판장) 최재호 최선호

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 70나30 (1992355)

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