대구고법 1970. 4. 30. 선고 70노63 형사부판결 : 확정

[아편흡식마약법위반피고사건][고집1970형,54] 【판시사항】 아편을 수회흡식하였을 때 경합범이 되는지 여부 【판결요지】 아편흡식죄는 일정한 기간에 걸쳐 아편흡식의 회수가 여러번일 경우 각 아편 1회의 흡식때 마다 한 개의 죄가 성립하는 것이 아니고 포괄일죄가 성립할 뿐이다. 【참조조문】 형법 제201조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69고15236 판결) 【주 문】 피고인등에 대한 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 각 120일을 피고인등에 대한 위 본형에 각 산입한다. 압수된 물건중 생아편 2뭉치(증제 2호) 죽제 빠이프 1개(증제 3호), 소형사기단지 1개(증 제 4호), 저울 1개(증제 5호), 비닐봉지 16개(증제 6호)등은 피고인 1에 대하여 각 이를 몰수한다. 피고인 1로부터 금 20,000원을, 피고인 2로부터 금 1,000원을 각 추징한다. 피고인 2에 대한 이사건 공소사실중 마약법위반의 각 점은 각 무죄 【이 유】 검사의 피고인 2에 대한 항소이유의 요지는, 피고인에 대한 공소사실중 마약법위반의 점에 관하여 피고인의 경찰 및 검찰에서의 공소사실에 부합하는 각 진술과 압수된 아편의 현존등을 종합하여 보면, 그 증명이 충분함에도 불구하고 원심이 증거가 없다는 이유로 무죄의 선고를 한 것은 중대한 사실오인의 잘못이 있는 한편 아편 흡식의 점에 있어서도 피고인에 대한 여러가지 사정에 비추어 볼때 원심이 피고인에게 징역 6월의 형으로 임한 것은 그 형의 양정이 지나치게 가벼워 부당하다는데 있고, 피고인 1의 항소이유의 요지는, 피고인은 아편장사를 해온 사실이 없고, 다만 이사건 당시 피고인의 오랜 지병이던 탈창병을 치료하기 위하여 빵장사를 하는 피고인집에 빵값에 대한 대물변제조로 손님이 주고간 아편을 흡식하고 또한 친구의 권유에 못이겨 흡식하고 남은 아편을 금 500원에 매도한 사실뿐임에도 불구하고 원심이 피고인을 마약법위반죄로 다스린 것은 억울한 일일 뿐더러 피고인의 나이가 60세 넘은 고령인 점을 비롯하여 피고인 부부가 같이 이 사건으로 구금생활을 하고 있는 점과 부모없이 홀로있는 어린 자식들의 생계등을 참작하여 관대한 처분을 바란다는 뜻으로 주장하여 원심에 사실오인의 잘못과 아울러 양형과중을 다투는데 있는 바, 먼저 피고인 1의 항소에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 채택하여 들고있는 모든 증거를 종합하여 보면, 당원 역시 피고인 1에 대한 원심 인정사실을 그대로 인정함에 충분함으로 원심에 사실오인의 잘못을 저지른 허물을 발견할 수 없다. 그런데 기록에 의하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 지능, 범행의 동기, 수단과 방법, 그 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 볼 때 피고인 1에게 징역 1년 6월을 선고한 원심형의 양정은 무거운 것으로 보아지므로 이 점을 다투는 논지는 그 이유있고, 또한 피고인 1에 대한 원심의 의률에 관하여 직권으로 보건대 무릇 아편흡식죄는 일정한 기간에 걸쳐 아편흡식의 회수가 여러번 일지라도 포괄일죄로 다스려야 할 것임에도 불구하고 원심판결의 이유설시에 의하면 피고인이 1969.4.30.경부터 같은해 8.29.까지 사이에 피고인 집에서 생아편 40그람을 1일 1회씩 3분지 1그람 정도를 각 흡연하여서 아편을 흡식한 사실을 인정하면서 그 법률적용에 있어서 각 아편 1회의 흡식때마다 한 개의 죄가 성립하는 것으로 보고 형법 제201조 제1항, 같은법 제37조 전단등을 적용하여 경합범으로 문의한 것은 원심이 필경 아편흡식죄의 죄수론에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질렀을뿐더러 피고인 1이 흡식한 이사건 생아편의 수량은 원심의 사실적시에 의하면 40그람으로서 기록에 의한 그 가액은 금 20.000원 상당임에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 생아편 42그람은 가액 상당인 금 21.000원을 추징한 것은 추징에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 한편 피고인 1이 흡식하여 몰수하기 불능한 이사건 생아편에 대한 가액을 추징함에 있어서 그 법률적용은 형법 제206조로서 다스려야 함에도 원심은 마약법 제70조에 의하여 피고인에 대하여 추징의 선고를 한 것은 형법상 아편에 관한 죄와 마약법상 추징에 관한 규정을 혼동한 잘못을 저지른 위법이 있고, 위 각 위법은 판결에 양향을 미쳤다 할 것이므로 피고인 1의 항소는 어느모로 보나 결국 그 이유있다 할 것이다. 다음 검사의 피고인 2에 대한 항소에 관하여 살피건데, 피고인 2에 대한 공소사실중 피고인은 마약취급자가 아니면서 상피고인 1과 공모하여 1969.4.30. 피고인집에서 생아편 150그람을 매수하고 같은해 6.일자불상경 피고인 집에서 위 생아편중 2그람을 원심상피고인 공소외인에게 대금 400원에, 다시 같은해 8.29. 피고인집에서 위 생아편중 3그람을 위 원심상피고인에게 대금 500원에 각 판매한 것이다라는 공소사실 부분에 관하여는 피고인은 검찰이래 당심공정에 이르기까지 일관하여 이를 부인할 뿐더러 공소사실에 부합하는 듯한 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서중의 일부 진술기재 내용은 피고인이 원심공정에서 이사건 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니하였으므로 문듯 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 그외 일건기록을 자세히 검토하여 보아도 위 공소사실 부분을 인정할 증거 없으므로 무죄로 할 것인 바, 이와 취지를 같이한 원심의 이유설시는 타당하고 이 점을 다투는 검사의 항소논지는 그 이유없다. 그러나 원심이 피고인에 대하여 유죄로 다스린 아편흡식죄에 대한 검사의 양형부당의 주장에 관하여는 기록에 의하면 피고인은 1966.11. 일자불상경 부산지방법원에서 마약법위반죄로 징역 6월을 선고받은 전과가 있음에도 불구하고 하등의 개전의 정없이 다시 이사건 아편흡식죄를 저질렀음을 비롯하여 피고인의 연령, 평소성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 방법, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 볼 때 누범에 해당하는 피고인에 대하여 징역 6월의 형으로 임한 원심형의 양정은 너무 가벼운 것으로 보아지므로 이 점을 다투는 논지는 그 이유있고, 또한 피고인에 대한 원심의 의률에 관하여 직권으로 보건대, 무릇 아평흡식죄는 일정한 기간에 걸쳐 아편흡식의 회수가 여러번일지라도 포괄일죄로 다스려야 할 것임에도 불구하고 원심판결의 이유설시에 의하면 피고인이 1969.4.30.경부터 같은해 8.29.경까지 사이에 피고인집에서 생아편 2그람을 5번에 걸쳐 각 흡연하여서 아편을 흡식한 사실을 인정하면서 그 법률적용에 있어서 각 아편 1회의 흡식때마다 한개의 죄가 성립하는 것으로 보고 형법 제201조 제1항, 같은법 제37조 전단, 제38조등을 적용하여 경합범으로 문의한 것은 원심이 필경 아편흡식죄의 죄수론에 관한 법리를 오해하였을 뿐더러 형법 제206조의 규정에 의하면 아편흡식죄에 제공한 아편은 몰수하고, 그를 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다고 되어 있음에도 불구하고 원심판결에 의하면 위에서와 같이 피고인이 생아편 2그람을 흡식한 사실을 인정하면서 위 형법 규정에 의하여 기록상 나타난 그 가액 금 1,000원을 추징하지 아니한 것은 형법상 아편에 관한 죄에 있어서의 추징에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질렀고, 위 각 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 검사의 피고인 2에 대한 양형부당을 다투는 항소는 어느모로 보나 결국 그 이유있다 할 것이다. 그렇다면 검사 및 피고인 1의 각 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인등에 대한 원심결을 파기하고 당원이 다시 판결한다. 당원이 인정하는 피고인등(단 피고인 2에 대하여는 유죄부분에 한한다)에 대한 각 범죄사실과 증거는 각 증거에 당심공정에서의 피고인등의 판시사실에 부합하는 각 진술을 더 보태는 것 외는 원심판결의 그것과 같으므로 여기에 그것을 그대로 각 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인등의 판시소위중 피고인 1의 각 마약법위반의 점은 각 마약법 제60조 제1항, 제4조에, 피고인등의 각 아편흡식의 점은 각 형법 제201조 제1항에 각 해당하는 바, 피고인 2는 원판시 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 누범가중을 하고 피고인 1의 위 각 죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그중 형 및 범정이 가장 무거운 원판시 1, 가(1)의 생아편 150그람을 매수한 죄에 정한형에 경합범가중을 한 각 형기범위내에서 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 10월에 각 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 각 120일을 피고인등의 위 본형에 각 산입하고 압수된 주문기재 물건중 증제 2호는 피고인 1의 이사건 마약매매죄에 제공된 마약이므로 마약법 제70조에 의하여 증 제3,4호는 피고인 1의 이사건 아편흡식기구이므로 형법 제206조에 의하여 증 제5,6호는 피고인 1의 이사건 마약매매에 제공된 것으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 각 이를 피고인 1에 대하여 각 몰수하고 피고인 1이 흡식한 이사건 생아편 40그람과 피고인 2가 흡식한 이사건 생아편 2그람은 피고인등의 각 아편흡식죄에 제공된 것이나 이미 흡식소비되어 각 물수하기 불능하므로 형법 제206조 단서에 의하여 피고인 1로부터 그 가액 금 20.000원을, 피고인 2로부터 그 가액 금 1,000원을 각 추징할 것이다. 피고인 2에 대한 이사건 공소사실중 위에서 적시한 각 마약법위반의 공소사실 부분에 관하여는 위 항소이유의 판단에서와 같이 그 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 할 것이다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 유수호 윤영오

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 70노63 (1990147)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

마약법 제4조 제60조 제70조

형사소송법 제325조 제364조