서울고법 1970. 11. 12. 선고 70노359 제2형사부판결 : 확정

[강간치상피고사건][고집1970형,95] 【판시사항】 강간미수치상으로 사실인정하면서 미수범 적용법조를 누락한 채 형법 제301조, 제297조만을 적용한 경우 파기사유가 되는지 여부 【판결요지】 원심이 범죄사실은 강간미수치상으로 인정하면서 법률적용을 함에 있어서는 형법 제301조, 제297조만을 적용하여 강간치상으로 인정한 잘못을 범하였으나 미수범 적용법조인 형법 제300조를 적용하더라도 그 죄질이나 형기에 있어서 동일한 것이어서 피고인에게 불이익을 증가할 염려도 없고 또 판결에 영향을 미친 법률위반이라고까지 할 것도 아니므로 원심의 위 잘못은 단순한 법조기재 누락이라고 보아 원심판결의 파기사유로는 삼지 아니한다. 【참조조문】 형사소송법 제323조, 제361조의5 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 수원지원(70고596 판결) 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 본건행위 당시 술에 취하여 이로 인하여 심신미약의 상태하에서 우발적으로 범행을 저질렀고, 동 행위는 미수에 그쳤을 뿐 아니라 피해자와도 원만한 화해가 이루어지고, 피고인도 전비를 깊이 뉘우치고 있는 점등 제반정상을 참작할 때 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워 부당하다 함에 있다. 그러므로 먼저 피고인의 변호인의 심신미약의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사채택한 증거들에 의하면, 피고인은 그날 케이 55. 비행장 정문앞에 있는 중국요리집에서 빼 갈2 독구리(100원 상당)를 마시고 사진관에서 사진 4매를 찾아가지고 집으로 가는 길에 본건 범행을 범한 것으로서 피고인의 행동경위로 보아 술기분에 본건 범행을 우발적으로 범한 사실을 인정할 수 있고, 위 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 자의 행위로는 볼 수 없으므로 위 논지는 이유없고, 다음 직권으로 살피건대, 원심은 판시 범죄사실은 강간미수치상으로 인정하면서 그 법률적용에 있어서는 형법 제301조, 제297조를 적용하므로서 강간치상으로 인정한 허물을 저질렀으나 동법 제301조, 제300조, 제297조를 적용하더라도 그 죄질이나 형기에 있어서 동일한 것이므로 피고인에게 불이익을 증가할 염려도 없고 나아가서 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 것도 아니므로 이는 원심의 법조 누락으로 보아 그대로 유지하기로 한다. 끝으로 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법히 조사한 양형의 기준이 되는 모든 자료를 기록에 의하여 정사하니 원심이 피고인에 대하여 한 형의 양정이 적절하였음을 인정하기에 충분하고 달리 피고인을 보다 가볍게 다루었어야 할 아무런 자료를 발견할 수 없으니 위 논지 또한 이유없다. 따라서 원심판결은 정당하고 피고인의 이 항소는 이유없다고 인정되므로 형사소송법 제364조 4항을 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 선남식 김철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 70노359 (1990210)

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형사소송법 제323조 제361조 제364조

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강간치상피고사건

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