서울고법 1973. 7. 10. 선고 70노151 제1형사부판결 : 상고

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건][고집1973형,161] 【판시사항】 뇌물죄중 공무원의 직무에 관하여란 요건의 직무범위 【판결요지】 공무원의 직무에 관하여라고 함은 그 공무원의 권한에 속하는 직무 뿐만 아니라 직무행위에는 속하지 않더라도 그 직무행위와 밀접한 관계에 있는 행위도 포함한다 할 것이므로 피고가 나라인 소송의 대표자는 법무부장관이지만 구체적인 소송행위는 소관부처의 장의 결재를 얻어 그의 직원이 소송행위에 임하고 있으며 소관부처의 장은 그의 의견을 법무부장관에게 제출할 수 있도록 되어 있어 이와 같은 경우 소관부처의 장은 소송수행 과정과 상소여부등에 관하여 직무와 밀접한 관계가 있어서 그의 직무행위라 아니할 수 없다. 【참조조문】 형법 제129조, 제130조 【참조판례】 1961.4.15. 선고 4290형상201 판결(판례카아드 5784,5783호 판결요지집 형법 제129조(6)1276면, 형법 제356조(17)1373면), 1961.10.12. 선고 4294형상292 판결(판례카아드 5805호, 대법원판결집 9형146 판결요지집 형법 제129조(7)1276면), 1966.11.22. 선고 65도604 판결(판례카아드 3637호 판결요지집 형법 제129조(13)1276면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사와 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(69고14187 판결) 【환송판결】 대법원 (1970.2.10. 선고 69도2276 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입한다. 그러나 이 재판확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인으로부터 금 5,500,000원을 추징한다. 이건 공소사실중 피고인이 1968.1. 일자불상경 공소외 1로부터 금 4,500,000원의 뇌물을 받았다는 점은 무죄 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 원심은 증거를 잘못 해석하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다. 즉 원판시(1)의(가)사실에 대하여는 피고인과 친면이 있는 공소외 2가 당시 창경원내 수정궁 공사를 하던 공소외 3을 피고인가에 데리고 와서 인사를 시킨 사실과 동인등이 다녀간 후 그들이 가지고 온 과자상자를 열어보니 돈이 들어있음을 발견하고 그 다음날 공소외 2를 불러서 꾸중을 하고 이를 돌려준 사실로서 이에 부합되는 공소외 2, 4의 증언이 있는데도 불구하고 이를 배척하고 공소외 3의 진술만에 의하여 뇌물을 수수하였다고 사실을 그릇 인정하였으며 동 판시(1)의 (나)의 사실에 대하여는 피고인은 공소외 1로부터 금원을 수수한 사실은 전연 없으며 피고인의 처인 공소외 4와 공소외 1간의 개인적인 대차관계고 금전을 거래한 사실밖에 없으며 경북궁내 종합박물관의 신축공사의 입찰관계는 문화재관리국에서는 경쟁입찰에 응찰할 수 있는 적격을 구비한 건축업자를 실적순위에 따라 추천을 하면 조달청에서 결정하는 것이므로, 업자선정에 관여할 수 없는 것이며 이에 부합되는 원심피고인 공소외 1, 5의 진술과 증인 공소외 4, 6의 증언등 충분한 증거들이 있음에도 이를 배척하고 피고인이 금원을 수수하였다고 하는 아무런 증거없이 사실을 인정하였고, 동 판시 (1)의 (다)사실에 대하여는 광화문 복원공사의 입찰관계의 절차는 전항과 같고, 이 공사에 관하여 당시 여당의 실력자를 배경으로 한 성아토건주식회사에서 이 공사를 입찰하기 위하여 힘을 쓴다는 정보에 경쟁을 물리치기 위하여 공소외 1이 공소외 7에게 금 4,500,000원을 교부한 것이고 이는 원심에서의 공소외 7의 증언이나 공소외 1의 진술에 의하면 명백한데도 불구하고 아무런 증거없이 피고인이 이를 수수하였다고 사실을 그릇 인정한 위법이 있으며 동 판시 (1)의(라)의 (ㄱ)(ㄴ)사실에 대하여는 문화재관리국장은 국가를 당사자로하는 소송에 관하여 상소권을 행사할 수 있는 직무를 관장하고 있지 아니하므로 동 직무에 관하여는 수뢰죄의 주체가 될 수 없고 더구나 동 금원은 원심공동피고인인 공소외 8이 수령하여 그 1부를 피고인의 처 공소외 4와의 대차관계로 수수된 사실밖에 없는데도 불구하고 원심은 법률을 오해하고 사실을 그릇 인정한 위법이 있다는데 있고, 항소이유 둘째점은 피고인의 과거의 경력과 국가에 이바지한 공로등에 비추어 본건 공소사실을 전부 유죄로 인정한다고 할지라도 원심의 양형은 너무 과중하여 부당하다는데 있고 검사의 항소이유는 원심의 형은 본건 범죄의 정상에 비추어 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있다. 그러므로 먼저 변호인의 항소이유 첫째중 원판시 (1)의(가)사실오인의 주장에 대하여 보건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 원심법정에서의 원심피고인 공소외 3의 진술을 기재한 원심 공판조서의 기재와 동인에 대한 검사작성의 피의자신문조서의 기재내용 및 환송전 당심의 창경원내 수정궁 신축공사관계철의 검증결과등을 종합하여 보면 원판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 이에 반하는 피고인의 원심 및 당심법정에서의 진술과 공소외 2의 원심법정에서의 증언 기재부분 및 검사작성의 진술조서의 기재는 서로 금원반환 시기와 장소가 상이할 뿐아니라 공소외 2가 그후 전시 공소외 3으로부터 약속어음을 발행 교부받은 점등에 비추어서 믿기 어려우므로 사실오인의 주장은 그 이유없다고 할 것이며, 동 (1)의(나)사실에 대하여는 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 원심법정에서의 원심 피고인 공소외 5 증인 공소외 9, 10의 각 진술을 기재한 원심공판조서의 기재와, 원심 피고인 공소외 1, 5에 대한 검사작성의 각 피의자신문조서의 각 기재의 내용 및 압수된 증 제4,5,6호(각 당좌수표)의 현존사실과 환송전 당심에서의 종합박물관 신축공사관계철에 대한 검증결과등을 종합하여 보면 원판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 이에 반하는 원심에서의 공소외 4, 김채임등에 대한 증언을 기재한 공판조서 환송후 당심에서의 증인 공소외 1의 증언은 모두 전설시의 증거들에 비추어 믿을만한 증거가 되지 못하므로 원심이 소론과 같은 사실을 그릇 인정하였다고는 인정할 수 없고 동 판시 (1)의(라)의 (ㄱ)(ㄴ)에 대한 사실오인의 주장에 대하여 살펴보면, 원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 원심 법정에서의 원심피고인 공소외 11, 8 및 증인 공소외 9의 진술을 각 기재한 원심공판조서의 기재와 검사작성의 공소외 11, 8에 대한 각 피의자신문조서의 진술 기재 및 압수된 증 제7,8호(각 당좌수표)의 현존사실등을 종합하면 원판시와 같은 각 범죄사실을 인정하기에 그 증거가 충분하므로 원심이 소론과 같은 사실을 그릇 인정하였다고는 인정할 수 없고 수뢰죄에 있어서의 법리 오해의 주장에 대하여는 문화재관리국장은 국가를 당사자로 하는 소송에 관하여 상소여부를 결정할 권한은 없고 동 소송은 법무부장관이 국가를 대표하여 소송을 수행한다고 함은 논지가 지적하는 바와 같으나 형법 제129조의 공무원의 직무에 관하여라고 함은 그 공무원의 권한에 속하는 직무뿐만 아니라 직무행위에 속하지 않더라도 그 직무행위와 밀접한 관계에 있는 경우도 포함한다고 할 것인바 환송전 당심증인 공소외 12의 증언과 환송전 당심에서의 하월곡동 소송관계기록철의 검증결과에 의하면 본건 소송은 피고가 나라로서 그 대표자는 법무부장관이였으나 실제의 소송행위는 소위 간접소송수행으로서 법무부장관은 일반적인 소송행위만을 행하고 구체적인 소송수행은 문화재관리국장의 결재를 얻어 동 국직원이 소송수행에 관여한 사실을 인정할 수 있을뿐 아니라 소관부처에 관계되는 소송에 있어서는 소관부처의장이 법무부장관에게 의견을 제출할 수 있다는 사실등을 인정할 수 있으므로 이사건 소송이 문화재관리국소관의 재산에 관한 것임이 명백한 이상 소송수행과정 및 상소여부도 문화재관리국장의 직무와 밀접한 관계가 있는 직무라고 아니할 수 없으므로 동 논지 또한 그 이유없다고 할 것이다. 다음 동 판시 (1)의 (다)의 사실에 대하여 살펴보면, 원심은 원판결 거시의 여러증거에 의하여 피고인이 1968.1. 일자불상경 문화재관리국장 사무실에서 원심 피고인 공소외 1로부터 동년 3.10.경부터 총 공사비 금 145,000,000원으로 광화문 복원공사를 함에 있어서 이를 공소외 5가 대표이사로 있는 공소외 13 주식회사에 지명 낙찰케 하여 시공하도록 하여 달라는 청탁을 받고 그 청탁의 취지로 제공한다는 정을 알면서 공소외 1로부터 공소외 5가 발행한 은행미상의 자기앞수표 3매와 현금 도합 금 4,500,000원을 교부받았다고 인정하였는바 이에 부합되는 증거로서 검사의 공소외 1에 대한 피의자신문조서, 진술조서등의 기재내용에 의하면 원판시 사실에 부합되는 사실을 진술한 기재가 있으나 원심증인 공소외 7, 환송전 당심증인 공소외 14의 각 증언과 원심법정에서의 공소외 1의 진술등에 의하면 위 금원은 전시 광화문 복원공사에 있어서 입찰자의 경쟁을 막기 위하여 공소외 1이 근무하는 공소외 13 주식회사의 회장인 공소외 7에게 경쟁을 포기하여 달라는 취지로 교부한 사실이 인정되므로 전시 공소외 1의 진술부분은 믿을 수 없는 것임에도 불구하고 이를 증거로 하여 유죄로 인정하였음은 판결에 영향을 미칠 사실오인의 흠이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점에 관한 항소는 이유있으므로 변호인 및 검사의 양형부당의 점에 대하여는 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 당원이 다시 판결하기로 한다. 피고인은 1963.12.15.부터 1969.2.28.까지 문화재관리국장으로 재직한 자인바 1. 1966.10.12. ○○건설사 대표 공소외 3(원심 공동피고인)이 문화재관리국으로부터 창경원내 수정궁을 임차받은 공소외 15(실제 공사발주자는 북악관광주식회사)과 간에 수정궁 신축공사계약을 체결하고 동 공사를 시행함에 있어서 피고인은 동 공사시행에 관하여 건설업자 선정, 설계와 기성고감정 및 준공검사등 일체의 감독사무를 관장하고 있고 특히 그 감정을 하여 주므로써 공소외 3이 공사비를 수령할 수 있게 되어 있었는 바 그 공사도중 위 북악관광주식회사와 공소외 3간에 분규가 발생하여 공사비를 수령못하고 있던중 문화재관리국에서 이 분규로 인하여 감정을 천연하고 있으므로 1967.6.30. 07:00경 공소외 3은 피고인과 친면이 있는 공소외 2와 같이 피고인집에 찾아가 동 감정을 조속히 하여줄 것을 청탁하고 그 취지하에 제공한다는 정을 알면서 공소외 3이 과자상자속에 금 500,000원을 넣어 제공하는 것을 수령하여 직무에 관하여 뇌물을 수수하고 2. 1967.7. 초순 일자불상경 서울 종로구 세종로 1소재 문화재관리국장 사무실에서 공소외 1(원심 공동피고인)으로부터 1966.11. 동국에서 발주한 경복궁내 종합박물관의 신축공사를 당시 공소외 1이 근무하던 화일토건주식회사에 지명낙찰케 하여 시공토록 하여 준데 대한 사례명목으로 동 회사의 대표이사의 장남인 공소외 16 명의의 조흥은행본점 영업부 거래의 액면 금 1,000,000원의 당좌수표 3매(증 제4,5,6) 도합 금 3,000,000원을 수령하여 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고 3. 1967.3. 일자불상경 충남 아산군 온양읍 소재 온양관광호텔 및 같은해 4. 일자불상경 피고인 사택에서 피고인의 친지인 공소외 8(원심 공동피고인)로부터 공소외 17이 국가를 상대로 하여 서울 성북구 하월곡동 소재 임야 71,950평에 관하여 신탁해지로 인한 소유권이전등기청구소송에 관하여 항소심인 서울고등법원(1심에서는 국가패소)에서 국가측이 패소하더라도 상고를 제기하지 아니하고 동 소송이 조속히 종결되게 하여 달라는 청탁을 받고 그 취지하에 제공한다는 정을 알면서 (가) 동년 4. 일자불상경 피고인가에서 공소외 8로부터 공소외 18 발행의 같은 해 5.5.자 주식회사 한일은행 창신동지점 거래의 액면 금1,000,000원의 당좌수표 1매(증 제7호) (나) 동년 10. 일자불상경 위 피고인가에서 동인으로부터 동인 발행의 동년 11.4.자 같은 은행거래의 액면 금 1,000,000원의 당좌수표 1매(증 제8호)를 각 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이다. 증거를 살피건데 판시 각 사실은 1. 당심법정에서의 피고인 및 증인 공소외 12, 1의 각 진술중 판시 각 사실에 부합되는 진술부분 1. 원심 공판조서중 원심 상피고인 공소외 3, 5, 8, 홍두표, 증인 공소외 9, 10에 대한 각 진술기재중 위 판시사실에 부합되는 진술기재부분 1. 검사작성의 공소외 3, 1, 11, 8, 변강후에 대한 각 진술조서중 판시 각 사실에 부합되는 진술기재부분 1.검사의 원심 피고인 공소외 1에 대하여 녹음한 녹음테이프의 존재와 그 내용, 압수된 증 제4호 내지 8호의 현존사실 및 당원의 창경원내 수정궁신축공사, 경북궁종합박물관 신축공사 각 관계철, 하월곡동 소송관계기록철의 각 검증결과등을 종합하면 판시사실은 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 소위는 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조에 해당하는 바 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그중 범정이 중한 판시 2의 뇌물수수죄에 정한 형에 소정의 경합가중을 하고 피고인은 오랜 기간동안 군에 복무하여 나라의 수호에 공이 지대하였고 이건 범행후 1년여동안 구금생활을 통하여 개전의 정이 현저하고 기타 본건 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입하여 전시와 같은 제반정상을 참작하면 실형에 복역케 하기보다는 그 형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정되므로 같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 재판확정일로부터 5년간 그 형의 집행을 유예하기로 하며 피고인이 수수한 뇌물은 이미 처분되어 그 몰수가 불능하므로 같은법 제134조에 의하여 그 가액 금 5,500,000원을 추징하기로 한다. 이사건 공소사실중 1968.1. 일자불상경 원심 공동피고인이였던 공소외 1로부터 1968.3.10.경부터 착공할 광화문 복원공사를 공소외 13 주식회사에 청부시켜 시공케하여 달라는 청탁을 받고 그 취지하에 동인이 제공하는금 4,500,000원을 교부받아 뇌물을 수수하였다는 점에 대하여는 이에 부합되는 검사작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서, 진술조서등에 기재가 있으나 원심 및 당심법정에서 동인의 진술, 원심증인 공소외 7, 당심증인 공소외 14의 진술등에 의하면 공소외 1은 당시 공소외 13 주식회사의 대표자인 공소외 5로부터 동 금원을 받아 피고인에게 교부한 것이 아니고, 광화문 복원공사의 경쟁입찰예정자인 성아토건주식회사의 회장 공소외 7에게 경쟁을 포기해 달라는 취지로 교부한 사실을 인정할 수 있으므로 공소외 1에 대한 검사작성의 피의자신문조서와 진술조서의 기재내용을 믿기 어렵고 그외 피고인이 공소사실과 같은 금원을 수수하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김흥근(재판장) 국명덕 정재헌

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 70노151 (1989595)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제325조 제364조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조