대구고법 1969. 10. 22. 선고 69나265 제2특별부판결 : 상고

[직무집행정지등가처분청구사건][고집1969민(2),155] 【판시사항】 사실상의 주주도 주주총회등의 부존재확인을 구할 정당한 법률상 이익이 있는지 여부 【판결요지】 신청인은 소외 문화까스개발주식회사의 증자에 따른 신주 7,000주를 인수하여 사실상의 주주의 지위에 있게 되었으므로 위 회사가 현재까지 주건을 발행한 사실이 없어 신청인이 법률상 주주가 되지 않는다 하더라도 신청인은 위 회사의 주주총회 및 이사회결의부존재확인을 구할 정당한 이익이 있다. 【참조조문】 상법 제380조 【참조판례】 1970.2.24. 선고 69다2018 판결(판례카아드 4381호, 대법원판결집 18①민146, 판결요지집 상법 제380조 (13)741면) 【전 문】【신청인, 피항소인】 신청인 【피신청인, 항소인】 피신청인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69가265 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【신청취지】 신청인과 원심 피신청인 문화까스개발주식회사 사이의 부산지방법원 69가204 주주총회등 결의부존재확인 청구사건의 본안판결확정에 이르기까지 피신청인의 위 회사(본점 소재지 부산 부산진구 범일동 842)의 대표이사의 직무집행을 정지한다. 위 직무집행 정지기간중 적당한 사람으로 하여금 위 회사의 대표이사의 직무를 대행케 한다. 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【항소취지】 원판결중 피신청인에 대한 부분을 취소한다. 신청인의 피신청인에 대한 신청을 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저, 피신청인은 원심 피신청인 문화까스개발주식회사는 현재까지 주권을 발행한 사실이 없어 신청인은 법률상 주주가 아니므로 이건 가처분신청을 할 적격이 없다고 주장하므로 살피건대, 주주총회 및 이사회결의부존재확인의 소는 그 확인에 관하여 정당한 법률상 이익이 있는 사람이면 누구나 또 언제든지 소송으로서 그 확인을 구할 수 있다 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 소갑 제7,8호증의 각 1,2, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립을 언정할 수 있는 소갑 제2호증의 1,2의 각 기재와 원심증인 소외 1, 2, 3의 각 증언을 종합해 보면, 원심 피신청인 회사는 까스판매업, 까스용기의 제조 및 판매업 이에 부대하는 사업과 투자를 목적으로 하는 현재 자본금 총액 1,700만 원의 회사로서, 아직 주권을 발행하지는 않았으나 주식 총수 17,000주인 사실 이 회사는 원래 서울에서 설립되었다가 1966.3.께 피신청인의 이 회사의 발기주주들로부터 주식을 일괄 양도받아 본점을 부산 부산진구 범일동 842로 옮기고, 그동안 몇차례의 증자에 의하여 현재 상태에 이른 사실, 신청인은 1967.3.27. 피신청인과의 계약에 의하여 그해 4.1.부터 이 회사에 운영자금을 제공하여(회사에서는 경리상 이를 증자 가수금 명목으로 받아들였다)그 액수가 1968.3.27. 현재 300만 원에 달한 사실 그날 이 회사는 증자에 따른 신주 3,000주를 발행하고 신청인이 이 3,000주를 인수하여 그 주금 300만 원은 회사가 신청인으로부터 전에 받은 위 증자 가수금으로 대체 납부된 사실, 그뒤 1968.4.1. 회사의 증자에 따른 신주 4,000주를 또 신청인이 인수하고 그 주금 400만 원을 불입하여 신청인은 현재 이 회사의 주식 7,000주를 소유하는 사실상 주주인 사실을 인정할 수 있고, 달리 이를 뒤집을 만한 자료가 없으므로, 신청인은 이러한 지위에서 주주총회 및 이사회결의부존재확인을 구할 정당한 법률상 이익이 있다 할 것이니 이건 가처분신청을 할 적격도 있다 할 것이므로 피신청인의 위 주장은 그 이유없다. 다음 신청인은 피신청인이 1968.3.31.자 위 회사의 주주총회와 그 날자 이사회를 소집 개최한 바가 전혀 없음에도 불구하고 그날 09:00 이 회사 사무실에서 임시주주총회를 개최하여 이사 소외 5, 6은 퇴임하고 이사에 신청인, 피신청인, 신청외 소외 3, 7, 8, 9가 각각 피선 취임하여 그날 11:40 같은 장소에서 이사 전원의 동의로 상법 제390조 제2항에 정한 소집절차를 생략 이사회를 개최하고 대표이사에 피신청인이 피선 취임한 것같이 임시주주총회 의사록과 이사회 의사록을 조작한 다음 그해 4.2. 부산지방법원에서 대표이사 및 이사 변경등기를 신청함으로써, 피신청인이 상업등기부상 이 회사의 이사 겸 대표이사로 등재케 하여 대표이사로서 행세하고 있으므로, 그 직무집행정지와 직무대행자의 선임을 구한다고 주장하는 바 살피건대, 피신청인은 신청인의 위 주장사실을 시인하고 있어 위 주주총회 및 이사회결의는 부존재하다 할 것이므로 신청인의 이건 가처분의 피보전권리가 있다 할 것이다. 나아가 이건 가처분의 필요성에 대하여 살피건대, 피신청인에게는 위 설시와 같이 이 회사의 적법한 대표권이 없을 뿐 아니라 성립에 다툼이 없는 소갑 제4호증, 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 소 갑 제3호증의 1,2,3 같은 소 갑 제5호증의 1,2,3 공문서이므로 성립이 추정되는 소 갑 제6호증의 각 기재에 원심증인 소외 1, 2, 3, 10의 각 증언과 변론의 전취지를 종합해 보면, 피신청인은 위 회사의 대표이사로 행세하는 동안 회사돈 386만 원을 횡령하여 그 사실이 탄로되자 회사운영에 관한 모든 권한을 신청인에게 위임하겠다고 한 바 있고 횡령죄로 기소된 사실, 그러면서도 회사의 등기부상에 대표이사로 등재되어 있는 것을 기화로 은행 기타 거래처에 여전히 대표이사로 행세하고 있어 회사는 운영상 중대한 혼란에 빠져 있는 사실, 또 피신청인은 자신이 회사의 영업부류에 속하는 까스운반업을 하고 있는 사실, 회사는 아직 주권이 발행되어 있지 않아 설립 후 사실상 주주의 변동이 있었으나 현재의 사실상 주주들이 법률상 회사의 정당한 주주로 취급되지 못하고 있고, 회사의 법률상 회사의 정당한 주주라 할 수 있는 발기주주들은 실질상 회사와는 아무런 이해관계도 없고 심지어 그 소재조차 알 수 없는 실정인 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋나는 듯한 원심증인 소외 11, 12의 각 증언은 믿을 수 없으며,당심증인 소외 13의 증언이나 소 을 제1호증의 1 내지 5, 소 을 제2호증의 1,2,3, 소 을 제3호증의 1,2는 위 인정에 방해되지 아니하고 달리 위 인정을 뒤집을만한 자료가 없다. 이러한 경우 위 회사의 관리상태를 현황대로 방치하면 법률상 권한없는 대표이사의 행위가 계속되어 회사를 중심으로 한 대내, 대외의 거래안전을 심히 해할 우려가 있음은 물론 회사에도 중대한 손해를 입게 할 것임이 명백하다 할 것이니 피신청인의 이 회사 대표이사 직무를 정지하고, 법원에서 그 직무대행자를 선임하여 그로 하여금 회사의 대외적 관계를 일응 정상화해야 할 필요성이 넉넉하다 할 것이다. 그런데 피신청인은 자기가 위 회사의 전임 대표이사이었으므로 임기만료를 이유로 한 후임자 선임결의가 부존재하다면 자기는 상법 제389조 제3항, 제386조 제1항의 규정에 의하여 새로 적법하게 선임된 대표이사가 취임할 때까지 대표이사로서의 권리의무가 계속 존속한다 할 것이니 자기에 대한 직무집행을 정지시킬 수는 없다고 주장하나, 위 후임자 선임결의가 부존재하다 하더라도, 공문서이므로 성립이 추정되는 소갑 제1호증의 기재와 같이 위 결의에 의한 후임 대표이사의 취임등기가 된 이상 전임자의 상법 제389조 제3항, 제386조 제1항에 정한 대표이사로서의 권리의무는 상실된다 할 것이므로, 피신청인의 위 주장은 그 이유없고, 피신청인은 또 신청인은 피신청인이 회사 돈 386만 원을 횡령하였다는 사실을 들어 이건 가처분신청의 이유로 삼고 있으나, 설사 그러한 사실이 있었다 하더라도 이는 대표이사의 직무에 관한 부정행위로서 법원에 대한 해임청구권을 피보전권리로 하지 않고서는 직무집행정지 가처분신청을 할 수는 없는 것이라고 주장하나, 피신청인의 이 주장은 상법 제389조 제3항, 제386조 제1항에 정한 대표이사로서의 권리의무가 계속 존속함을 전제로 하는 것으로서 그 권리의무가 이미 상실되었음은 위 설시와 같으므로 이 사유를 법원에 대한 해임청구권을 피보전권리로 하지 않고서도 이건 가처분의 이유로 주장할 수 있다 할 것이니, 피신청인의 이 주장 또한 그 이유없다. 그렇다면 이건 가처분사건의 본안인 부산지방법원 69가204 주주총회등 결의부존재확인 청구사건의 본안 판결이 확정될 때까지 피신청인의 위 회사 대표이사의 직무집행정지와 그 대행자 선임 가처분명령을 구하는 신청인의 이건 신청은 그 이유있어 이를 인용할 것으로써, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 피신청인의 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는 같은 법 제95조, 제89조에 따라 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 고정권 박영도

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 69나265 (1990380)

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