대구고법 1970. 8. 26. 선고 69나192,193 특별부판결 : 상고

[임야소유권이전등기말소청구사건][고집1970민(2),96] 【판시사항】 권한을 넘은 표현대리가 된다고 볼 수 없는 사례 【판결요지】 부모가 모두 사망하고 없어 원고의 백부가 원고를 양육하고 재산을 관리하여 왔다 하더라도 그가 성장하여 군에 가고 없는 사이에 원고와는 아무런 상의도 없이 소외인이 피고로부터 돈을 차용함에 담보조로 이전키 위하여 이건 임야에 관한 등기제증등을 교부하고 동 소외인과 자기 백부가 동석한 자리에서 백부가 소지하고 있던 원고명의의 인장을 사용하여 피고 자신이 원고가 이건 임야를 동 소외인에게 처분 위임한다는 부동산 양도증서를 작성케 하였다는 사정이 있다면 이는 피고에 있어 원고 백부가 원고로부터 그 처분권을 위임받았다고 믿었다거나 그와 같이 믿음에 있어 과실이 없었다고 인정하기에는 부족하다 할 것이다. 【참조조문】 민법 제126조 【참조판례】 1969.10.14. 선고 69다1384 판결(판례카아드 805호, 대법원판결집 17③민195, 판결요지집 민법 제126조(55)253면) 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 9인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(68가1987,2605 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고에 대하여, (1) 피고 1은, 별지 1,2,3목록기재 부동산에 관한 1960.12.28. 부산지방법원 동래등기소 접수 제7590호로서 1959.7.8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 (2) 피고 2는, 위 3목록기재 부동산에 관한 1963.7.4. 같은 등기소 접수 제8521호로서 1963.3.21. 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기의 (3) 피고 3은, 위 3목록기재 부동산에 관한 1964.2.29. 같은 등기소 접수 제2634호로서 1964.2.25. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 (4) 피고 4는, 별지 4,5목록기재 부동산에 관한 1963.7.4. 같은 등기소 접수 제8522호로서, 1963.3.21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 (5) 피고 5는 위 1목록기재 부동산에 관한 1963.7.4. 같은 등기소 접수 제8523호로서, 1963.3.21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 (6) 피고 6은 위 1목록기재 부동산에 관한 1968.1.18. 같은 등기소 접수 제671호로서 1968.1.16. 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기의 (7) 피고 7은 부산시 동래구 중도 986의 1 잡종지 311평에 대한 1963.7.4. 같은등기소 접수 제8524호로서 1963.3.21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 같은 번지의2 잡종지 38평에 관한 같은등기소 1963.10.23. 접수 제1267호로서, 1963.7.2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 (8) 피고 8은 위 4목록기재 부동산에 관한 1963.8.27. 같은 등기소 접수 제10645로서 1963.8.23. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 (9) 피고 9 위 4목록기재 부동산에 관한 1964.1.21. 같은 등기소 접수 제10645로서 1964.1.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하고 (10) 피고 10은 부산시 동래구 중동 978의 1 임야 830평중 별지도면표시 (가),(나),(다),(라),(마),(바),(사),(아),(가)의 점을 연결한 선내부분 510평을 분할하여 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 먼저 원고대리인의, 원심공판조서에 명백한 오기가 있다는 주장에 대하여 판단한다. 원심공판조서(기록74장, 서증목록)에 의하면 피고들 대리인이 제출한 을 2호증(부동산양도증서)에 대하여 원고대리인이 그 성립을 인정하는 취지로 기재되어 있는 바, 이에 대하여 원고대리인은, 원심법정에서 동 서증이 취지 기록의 일부인 점은 인정하나 성립은 부인한다고 진술하였음에도 불구하고 원심 서기의 착오로 위와 같이 성립을 인정하는 취지로 기재한 것이라고 주장하므로 살피건대, 당원의 촉탁에 의한 증인 소외 1의 신문결과와 기록상 원고대리인이 시종 동 서증에 기재된 내용을 부인하고 있는 점을 아울러 생각하면 위의 조서 기재부분은 원심 서기의 착오에 의한 명백한 오기라고 인정하기에 충분하므로 그 기재부분은 효력이 없다고 할 것이다. 원래, 부산시 동래구 중동 산 107 임야 4반 7무보의 1필지 부동산이 분할, 합병, 지목 변경등으로 현재 청구취지에 기재된 수필지의 부동산이 되고 그 각 부동산이 청구취지기재와 같이 각 피고들 앞으로 소유권이전등기가 전전 경료된 사실은 성립에 다툼이 없는 갑 3의 1 내지 5, 같은 4 내지 7, 같은 11,12(모두 등기등본)호증의 각 기재와 원심감정인 소외 2의 감정결과에 의하여 명백하고, 위 부산시 동래구 중동 산 107 임야 4반 7무보가 원래 원고의 선대 망 소외 3의 소유이던 것이 1960.12.28. 피고 1명의로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(제적등본)과 을 5호증(화해조서)의 기재에 의하면 망 소외 3이 1942.6.10.에 사망하고 원고가 그 재산상속을 받은 사실 및 소외 3 사망 이후인 1960.9.19. 피고 1이 사망한 소외 3을 상대로 부산지방법원에 위 부동산에 대한 소유권이전등기청구의 제소전 화해신청을 제기하여 소외 3이 소송대리인(변론의 전취지에 의하면 피고 1 자신이 아무 권한도 없이 동 대리인을 선임하였다)과 간에 화해가 성립되고 그 화해조서에 기하여 위와 같이 동 피고앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으므로, 위의 제소전 화해는 사망한 당사자를 상대로 한 것으로서 무효의 화해라고 할 것이며, 따라서 이에 기한 소유권이전등기도 특별한 사정이 없는 한 무효의 등기라고 할 것이다. 그런데, 피고들은 피고 1이 1959년경 원고로부터 본건 임야를 직접 매수하였고, 가사 그렇지 않다 하더라도 원고의 백부 망 소외 4가 원고로부터 매도 위임을 받아 그 대리권에 기하여 피고 1에게 매도한 것이며, 동인에게 적법한 대리권이 없다 하더라도 동인은 원고를 양육하면서 원고의 위임을 받아 본건 임야를 관리하고 있었는데 동인이 원고의 인장과 등기제증을 소지하고 있으면서 본건 임야를 처분할 권한이 있다고 말하기에 피고 1로서는 동인에게 처분권이 있다고 믿었고, 또 위의 사정에 비추어 그와 같이 믿을만한 상당한 이유가 있었으므로 그 매매는 유효하고 따라서 위의 등기는 권리의 실체관례에 부합되어 유효하다고 주장하므로 살피건대, 원고가 직접 매도하였거나 망 소외 4가 원고로부터 적법한 위임을 받아 이를 매도하였다는 점에 대하여는, 이에 부합되는 듯한 성립에 다툼이 없는 을7, 같은 10호증(각 소외 6 증인신문조서)의 각 기재부분과 당원에서의 피고 1 본인 신문결과의 일부(위 각 증거중 일부 믿는 부분제외)는 이를 믿을 수 없고, 을 2호증(부동산양도증서)은 위의 믿지 않는 증거 이외는 그 성립을 인정할 자료가 없어 본건 증거로 할 수 없고, 타에 아무런 증거 없으므로 피고들의 위 주장은 실당하다 할 것이고, 피고들의 표현대리 주장에 대하여는, 위의 을7, 같은 10호증의 일부 기재부분, 피고 1의 일부 신문결과, 성립에 다툼이 없는 갑8(증인 소외 5 신문조서), 같은 9호증(판결문)의 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고는 그의 부 소외 3이 사망하고 그의 모도 가출한 관계로 백부인 망 소외 4의 집에서 동인의 양육을 받아 왔고, 이에 따라서 원고의 상속재산도 소외 4가 관리해 오다가 동인은 원고가 성년에 달한 이후인 1959년경(원고는 1936.12.14.생) 그시 군에 복무중이던 원고와는 아무런 상의도 없이 소외 6이 피고 1로부터 당시 화폐 20만환을 차용함에 있어서 본건 임야와 다른 1필의 임야를 담보조로 피고 1에게 이전키로 하여 보관중이던 본건 임야에 관한 등기제증등(을11호의 1 내지 4)을 교부한 사실, 그시 소외 6과 망 소외 4가 동석한 자리에서 소외 4가 소지하던 원고 명의의 인장(그 인장이 원고가 사용하는 인장인지의 여부도 확인되지 않았다)을 사용하여 피고 1 자신이 원고가 본건 임야를 소외 6에게 처분 위임한다는지의 을 2호증을 작성한 사실을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 위 을 7 같은 10호증의 일부 기재와 피고 1 본인 신문결과의 일부는 믿을 수 없고, 타에 아무런 입증이 없는 바, 위 인정사실만으로서는 피고 1이 망 소외 4가 원고로부터 그 처분권을 위임받았다고 믿었다거나 그와 같이 믿음에 있어서 과실이 없었다고 인정하기에는 부족하다 할 것이다. 그렇다면 피고 1명의의 등기는 원인을 흠결한 무효의 등기이고, 그 이후에 전전 경료된 다른 피고들 명의의 등기 역시 무효라 할 것이므로 이를 말소할 의무있다 할 것이고, 위 임야에서 분할된 피고 10명의의 부산시 동래구 중동 산 107의 2 임야 1반 7무보는 같은곳 978의 1 임야 1반보와 합필되어 그 등기부가 폐쇄되었으므로(갑 4호증), 동 피고는 위 978의 1 임야중 원래 위 107의 2 임야 1반 7무보에 해당하는 별지 도면부분(원심감정인의 감정결과)에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무있다 할 것인 바, 원판결은 이와 상반되므로 이를 취소하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 69나192 (1992375)

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