서울고법 1971. 3. 26. 선고 69나2311 제5민사부판결 : 상고

[소유권이전등기청구사건][고집1971민,114] 【판시사항】 항고의 추완신청이 이유있는 사례 【판결요지】 공시송달에 의한 소송진행으로 판결이 선고되었으나 피고는 그 등기부상 주소에 거주하다가 다른 곳으로 이사하였었고 6.25사변당시 폭격으로 집이 파괴되어 다른 곳으로 재차 이전하여 위 판결을 송달받지 못한 경우는 소송관계를 면하거나 곤란하게 하기 위하여 주소를 전전하였다고 볼만한 특별한 사정도 없으니 피고는 과실없이 소송이 계속되고 판결이 송달된 사실을 몰랐다고 볼 수 있어 그 추완신청은 이유있다. 【참조조문】 민사소송법 제160조, 제366조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가817 판결) 【환송판결】 대법원(1969.7.22. 선고 68다2272 판결) 【주 문】 (1) 피고의 항소를 기각한다. (2) 원판결을 다음과 같이 변경한다. (3) 피고는 원고에게 서울특별시 영등포구 화곡동 산 106의1 임야 1정 1단 7무보에 관하여 1959.12.22.의 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. (4)소송 총비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은, 환송전 당심에서 청구취지를 변경하여, 피고는 원고에게 서울 영등포구 화곡동 산 106의1 임야 1정 1반 7무보에 관하여 1959.12.22. 시효취득 완성으로 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【항소취지】 피고소송대리인은, 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 먼저 피고의 항소행위 추완신청에 관하여 살펴본다. 일건 기록에 의하면, 원고는 1967.1.26. 서울민사지방법원에 피고를 상대로 청구취지 기재 부동산에 관하여 1959.12.19.자 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하고, 등기부상 주소인 서울 마포구 하수동 108에 동 소장 부본과 기일소환장의 송달을 하였던 바, 동 송달이 불능되자 이를 이유로 동년 2.27. 공시송달신청을 하여 이래 이에 의하여 소송을 진행하여 동년 4.20. 원고승소의 판결을 받고, 이어 동 판결은 동년 5.5. 확정되고, 피고는 판결 확정된 3개월 25일 후인 동년 8.30.에 이르러 본건 추완항소를 위 법원에 제기한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 이 점에 관하여 피고소송대리인은 원고는 피고의 아명은 피고이며, 그 전부터 소외 1로 개명한 사실을 충분히 알고 있었음에도 불구하고, 위 부동산에 대한 등기부상의 소유명의자가 아직 아명인 피고로 등재되어 있음을 기화로 동 아명과 등기부상 주소를 최후의 주소로서 소장에 기재하여 소를 제기하고, 위에서 본 바와 같은 방법으로 원고승소의 판결을 받고 그후 동 판결이 확정되자 이에 기하여 동 부동산에 대한 시효취득을 원인으로 그 소유권이전등기절차를 경료하였는 바, 피고는 이 사실을 동년 8.20.경 풍문으로 듣고, 확인한 후 비로소 그 전모를 알게 되어, 피고는 위 확정판결에 대하여 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 준수할 수 없었으므로, 그로부터 2주일 이내인 동월 30에 본건 추완항소를 제기하였다고 주장하므로 살피건대, 환송전 당심증인 소외 2, 3의 각 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면, 피고는 1945.10월 이전에는 서울 마포구 하수동 108에 거주했고, 그후 서울 용산구 원효로로 이사하였다가 1950.7.중순경 폭격으로 집이 파괴되자, 서울 서대문구 천연동 80의34로 이사하였는 바, 피고는 원고의 본건 소송을 면하거나 곤란하게 할 의사없이 다만 이와 같은 사정으로 주거를 옮기게 되어 원심판결의 송달을 받지 못하였으며, 1967.8.20.경 소외 박병옥의 전언과 풍문에 의하여 비로소 위 소송을 알게 되어 안 날로부터 14일 이내인 8.30.에 항소 추완신청을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 피고가 원고의 위 소송관계를 면하거나 곤란하게 하기 위하여 주거를 전전하였다고 볼만한 특별한 사정이 없으므로, 결국 피고는 과실없이 소송이 계속되고, 판결이 송달된 사실을 몰랐다고 인정되므로, 피고의 해태한 본건 항소의 추완신청은 이유있어 본건 항소가 적법한 것으로 인정된다. (2) 그러므로 나아가 본안에 관하여 살펴보기로 한다. 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본), 갑 2호증의 1(호적등본), 갑 17호증(매도증서), 갑 23호증(판결), 갑 24호증(증인신문조서), 갑 25,26,28,33,34호증(각 증인신문조서), 갑 29,31호증(각 검증조서), 갑 30호증(조서), 갑 32호증(증명원), 갑 36호증(판결), 갑 37의 1,2(각 판결), 갑 39호증(판결)과 환송전 당심증인 소외 4의 증언으로 그 진정성립이 추정되는 갑 22호증(확인서), 소외 5의 증언으로 그 진정성립이 추정되는 갑 3호증의 1(동업계약서), 갑 3호증의 2(목록), 갑 4호증의 1 내지 3(각 영수증), 갑 10호증(매매계약서), 갑 11호증(영수증), 갑 12호증(매도증서), 갑 13호증(매도증서), 갑 14호증(위임장), 갑 15호증(위임장) 당심에서의 원고 본인의 증언으로 진정성립이 추정되는 갑 ㅇ38호증의 1,2(유서재중 동 내용)의 각 기재 내용과 환송전 당심의 기록 및 현장검증결과 및 원심증인 소외 6, 환송전 당심증인 소외 4, 5, 6의 각 증언에 당심의 기록검증결과 및 소외 7의 필적 감정결과에다가 변론의 전취지를 종합하면, 서울 영등포구 화곡동 산 106의1 임야 1정 1단 7무보에 관하여 피고 명의로 등재되어 있는 사실, 원고의 선대 소외 7과 소외 5는 공동으로 1939.12.20. 원래 피고 소유 명의이던 본건 계쟁임야인 서울 영등포구 화곡동 산 106의1 임야 1정 1단 7무보와 피고의 선대 소외 8 소유 명의로 있던 김포군 양동면 화곡리 산 109 임야 9단 8무보의 7필지 합계 39,960평(13정 3단 2무보)을 당시 화폐금 평당 1원 20전씩으로 결가하여 매수하고, (매매계약상의 명의는 소외 7은 당시 경성지방법원 검사국에 근무하는 공무원이였으므로 표면상 매주에 소외 8, 매주에 소외 5로 하였음) 동일 계약금으로 금 5,000원, 동월 22일에 잔금 42,952원을 완불하는 동시로(그중 소외 7은 금 9,000원을 지불하고, 본건 임야를 비롯하여 같은동 산 105 임야 3정 1단 5무보, 같은동 산 115 임야 1단 2무보, 같은동 산 117 임야 1단을 소유하고 나머지 5필지는 소외 5가 소유하기로 약정하였음) 구 등기제권리증, 매도증서, 위임장, 인감증명서( 피고의 인감증명서는 인감계출이 안되어 후에 받기로 하였던 것임)을 교부받는 동시 본건 매매목적 부동산도 인도받은 후 그 일시경부터 원고의 선대 소외 7은 친동생 소외 9로 하여금 자기가 소유하기로 한 위 전 임야를 총 관리케 하고, 그중 본건 임야는 소외 6으로 하여금 임야의 도벌방지, 무허가건물 건축방지, 잡초벌채등을 하는 등의 관리를 시켜 이를 점유하여 오다가 6.25사변 후인 1950.6.29. 북괴군에 피살되자 그 후부터는 그 호주상속인인 원고가 망인의 점유를 승계하여 소외 6으로 하여금 계속 관리시켜 온 사실을 인정할 수 있고, 을1호증(판결), 을2호증(준비서면) 및 환송전 당신과 당심에서의 기록검증결과도 위 인정을 좌우할 만한 자료가 되지 못하고, 위 인정에 반하는 듯한 환송전 당심증인 소외 2, 3의 각 증언은 위에서 본 각 증거에 비추어 믿지 아니하고, 그 외에 달리 위 인정을 뒤엎을 만한 증거가 없다. 피고소송대리인은, 본건 부동산을 피고 선대 소외 8이 원고 선대 소외 7에게 매도한 사실이 없으며, 설사 매도하였다 하더라도 원고 선대 소외 7과 소외 5가 동업으로 매수하였으니, 동 재산은 조합의 공유 또는 합유로 보아야 할 것인 바, 원고 선대의 사망으로 위 조합에서 탈퇴된 것이므로, 소외 5의 단독 소유로 돌아 갔으니, 원고는 본소로서 청구할 수 없다고 주장하나, 위 각 증거와 환송전 당심증인 소외 5의 증언을 종합하면, 원고 선대 소외 7과 소외 5가 공동으로 위 9필지 계 39,960평을 매수할 때 각 필지별로 각자의 소유를 구분 특정한 바, 본건 계쟁 임야는 원고 선대에게 소유케 한 사실을 인정할 수 있으므로, 조합의 공유 또는 합유재산으로 보아야 한다고 주장하는 피고 대리인의 위 주장은 받아들일 수 없다. (3) 그렇다면 원고의 선대가 위 본건 부동산을 매수하여 잔대금을 완불하고, 점유를 개시한 1939.12.22.부터 원고 또는 원고의 선대가 위의 관리인을 통하여 현재까지 소유의 의사로서 본건 임야를 점유하여 온 것이 명백하고, 위 점유는 특단의 사정이 있었음을 인정할 자료가 없는 본건에 있어서는 평온 공연하게 이루어진 것이라고 추정됨으로 원고는 위의 점유 개시일로부터 기산하여 20년이 경과된 후임이 역수상 명백한 1959.12.22.자로 본건 임야를 시효취득하였다 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 본건 토지에 관하여 1959.12.22.자 취득시효 완성에 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 이의 이행을 구하는 원고의 본소청구는 이유있다고 할 것인 바, 원고의 청구취지변경에 의하여 민사소송법 제386조를 적용하여 주문과 같이 변경하기로 하며 결국 피고의 항소는 이유없으므로, 동법 제384조에 의하여 이를 기각하기로 하고, 소송 총비용의 부담에 관하여 같은법 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 박우동 김문희

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 69나2311 (1990783)

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