대법원 1968. 7. 29. 자 68사49 전원합의체 결정

[항소장각하명령재항고기각결정에대한준재심][집16(2)민,317] 【판시사항】 민사소송법 제231조 소정 재판장의 솟장각하 명령에 대하여 그 흠결을 보정하였을 경우 원 명령을 경정할 수 있는지의 여부 【판결요지】 재판장의 소장 심사권에 의하여 소장 각하명령이 있었을 경우에 있어서는 즉시항고를 하고 그 흠결을 보정하였을 경우라도 이를 경정할 수 없다.(전원합의체판결, 본결정으로 64.3.24. 63마80 결정 폐기) 【참조조문】 민사소송법 제231조, 민사소송법 제416조1항 【참조판례】 1964.3.31 결정 63마80 판결 【전 문】【신 청 인】 신청인 1 외 1명 【원 결 정】 대법원 1968. 6. 8. 선고 68마384 결정 【주 문】 준재심신청을 기각한다. 【이 유】 준재심 신청인들 대리인의 준재심 이유를 본다. 확정한 원결정 내용과 취기한 원기록에 현출되는 재항고이유를 보면 재항고인은 본원 1964.3.31. 고지 63마80결정 을 들어 원고가 재판장에 의한 인지 첩용명령을 따르지 아니할 때에는 솟장 각하명령을 할 수 있으나 그흠결의 보정은 항고심에 계속중에도 할 수 있다는 판례취지에 따라 이 사건 원심에 있어서 항소심 재판장의 항솟장 각 하명령에 대하여 재항고를 하고 원고보조참가인의 주소를 보정하였으니 항소심으로서는 원명령을 경정하여야 함에도 불구하고 위 판례에 위배한 조처를 취하였다는 주장에 대하여 원결정은 명시한 판단을 하지 않었으나 반대의 견해를 취하였음을 알 수 있는바, 이러한 경우에 있어서는 법원조직법 제7조 제1항, 제3호의 규정에 따라 대법원판사 전원의 3분의2 이상의 합의체에서 이를 행하여야 되는데 원결정은 4인의 대법원판사로서 구성한 합의체에서 하였음이 분명하므로 이는 민사소송법 제432조 준재심 규정에 준용되는 같은법 제422조 제1항 제1호 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때에 해당되어 준재심 사유가 있다고 할것이나 도리켜 생각하건대, 민사소송법 제231조 소정 재판장의 솟장심사권 (이는 같은법 제232조의 규정에 의하여 솟장의 송달에 준용되며 같은법 제395조의 규정에 의하여 항소심에도 준용된다)에 의하여 솟장각하명령이 있었을 경우에 있어서는 즉시 항고를 하고 그 흠결을 보정하였을 경우라도 이를 경정할 수 없다고 해석하는 것이 상당하다고 할 것이다. 그러므로 이와 반대의 견해로서 한 본원 1964.3.31. 고지 63마80 결정이유는 이를 폐기하기로 한다. 그렇다면 원결정은 정당한것 이므로 이사건 준재심신청은 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭 주재황

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 68사49 (2072560)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

법원조직법 제7조

민사소송법 제231조 제232조 제395조 제416조 제422조 제432조

[ 참조판례 ]

1964.3.31 결정 63마80 판결
본원 1964.3.31. 고지 63마80 결정
본원 1964.3.31. 고지 63마80결정

[ 따름판례 ]

서울고법 1986. 10. 2. 자 86라56 제3민사부결정 : 재항고
대법원 1991. 1. 16. 자 90마878 결정
대법원 1996. 1. 12. 자 95두61 결정
대법원 1968. 7. 30. 자 68마756 결정
대법원 1969. 12. 8. 자 69마703 결정