대법원 1969. 5. 27. 선고 68다1798 판결

[소유권보존등기말소등][집17(2)민,115] 【판시사항】 항소심에 있어서 제1심에서의 청구취지와 청구원인의 진술을 철회하고 새로운 청구취지와 청구원인을 진술한 청구의 변경은 청구의 교환적 변경이라 할 것이다 【판결요지】 항소심에 있어서 1심에서의 청구취지와 청구원인의 진술을 철회하고 새로운 청구취지와 청구원인을 진술한 청구의 변경은 청구의 교환적 변경이라 할것이다. 【참조조문】 민사소송법 제235조 【전 문】【원고, 상고인】 원고 종중 (소송대리인 변호사 채훈천) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 홍현욱) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1968. 7. 25. 선고 67나305 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점, 기록에 의하면 원고는 제1심 법원에서 본건 청구원인으로서 본건 부동산이 원래 원고 종중소유인데 1917년 토지사정 당시 원고 종중의 한 사람인 피고의 망부 소외인에게 명의 신탁하였던 바, 소외인 사망으로 인하여 피고명의로 상속되었으나 원고는 1967.1.17에 위 명의신탁을 해제하였다는 것으로 주장하고 따라서 피고명의로 보전등기된 본건 부동산의 소유권 이전등기 절차를 원고에게 이행하라는 청구를 하였다가 이와 같은 원고의 청구는 이유없다고 하여 제1심 법원으로 부터 원고 청구기각의 종국판결이 선고되었고 원고는 위 제1심판결에 불복항소하여 원심에 계속중 1967.6.24 및 1967.7.12 자 각 청구취지 및 청구원인 변경 신청서를 제출하고 제1심에서의 위와 같은 청구원인의 진술을 전부 철회하고 새로히 피고명의의 본건 부동산에 대한 보존등기가 원인무효라는 취지의 청구원인을 진술하고 피고명의의 본건 부동산에 대한 보존등기의 말소를 청구하였으며 피고는 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니하고 변론을 속행하였던 사실을 인정할 수가 있다. 그렇다면 원고는 제2심인 원심에서 제1심에서의 청구취지나 청구원인을 변경한 것이 분명하고 제1심에서의 청구원인의 진술을 전부 철회하고 있는 본건에 있어서 본건 청구의 변경은 청구의 교환적 변경이라고 함이 상당할 것이다. 따라서 신탁해제를 원인으로한 본건 부동산의 소유권 이전등기 청구의 소는 취하의 요건이 구비된 것이라고 할 것이며 이는 제1심 종국판결후에 된 것이니 원고는 재소금지의 원칙에 의하여 다시는 신탁해제를 원인으로하여 본건 부동산의 소유권 이전등기를 피고에게 청구할 수 없다고 할 것인 바 원고는 원심에서 1968.1.11자로 또 다시 신탁해제를 원인으로 한 소유권 이전등기를 청구하고 있으므로 이 청구부분을 재소금지 원칙에 위배된 부적법한 것이라는 이유로 각하한 원심의 조치는 정당하다고 할 수 밖에 없고 원판결에 청구의 변경이나 소취하에 관한 법리를 오해하였다거나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으며 이와 견해를 달리하여 본건의 경우는 소의 변경이나 청구의 교환적 변경이 아니고 일종의 청구의 정정에 불과하다는 논지 받아 들일 수 없다. 제2점, 원판결이유에 의하면 원심은 당사자간의 다툼이 없는 사실에 의하여 본건 부동산이 피고 명의로 보존등기가 되어있는 사실을 확정한 다음 본건 부동산이 원고의 소유라는 원고의 주장에 대하여 원고 의용의 각 증거를 배척하고 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고 있는바 기록에 의하여 위의 각 증거를 검토하여 보아도 원심이 원고의용의 각 증거를 배척한 점에 소론과 같은 경험칙이나 논리칙에 위배한 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으며 원심은 원판결에서 배척한 취지를 설시한 증거외에 원고주장사실을 인정할 증거가 없다고 판시하고 있는바이므로 소론의 증거는 이를 원고주장 사실을 인정할 자료가 되지 못한다고 배척한 취지로 보지못할바 아니니 증거의 판단을 유탈한 것이라고 할 수 없다. 따라서 피고명의로 등기가 되어있는 본건 부동산에 관하여 본건 부동산이 원고의 소유라고 단정할 입증이 충분치 못하여 피고 명의의 위 등기가 허위의 등기라는 반증이 없는 본건에 있어서 원심이 본건 부동산이 피고의 소유라고 판단한 점에 아무런 잘못이 있다고 할 수 없으며 본건 부동산이 피고소유라는 점에 대한 증거가 소론과 같이 불충분하다고 하더라도 등기의 추정력에 대한 반증의 입증책임이 원고에게 있는 본건에 있어서 위와 같은 원심판단의 결과에 영향이 있을 수 없고 또 신탁해제를 원인으로 한 소유권 이전등기의 청구가 적법하게 각하되는 이상 이점에 관한 원고의 입증을 판단하지 아니하였다고 하여 증거판단의 유탈이 있는 경우라고 할 수 없는 것이므로 논지는 모두 받아들일 것이 되지 못한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 유재방

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 68다1798 (2072737)

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