대법원 1968. 3. 19. 선고 68도108 판결

[문화재보호법위반,관세법위반,외국환관리법위반][집16(1)형,029] 【판시사항】 문화재보호법 제59조 제2항에 규정한 범죄의 예비행위에 해당되는 실례. 【판결요지】 문교부장관의 허가 없이 보물로 지정되지 아니한 문화재를 수출하려고 피고인들끼리 서로 보관하고 맡겠다는 정도로써는 구 문화재관리법(62.1.10. 법률 제961호) 제59조 제2항에서 말하는 범죄의 예비행위에 불과하다. 【참조조문】 문화재보호법 제59조2항 【전 문】【피고인, 상고인】 피고인외 1인 【상고인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1967. 12. 20. 선고 67노1570 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 (1) 우선 부산지방검찰청 검사장 대리검사 이재권의 상고이유를 본다. 문화재 보호법 제59조 제2항에 의하면 허가를 받지 아니하고 보물로 지정되지 아니한 문화재를 수출 또는 국외에 반출하는 자는 처벌을 받게되어 있는데, 이 경우에, 논지는 문교부장관의 허가를 받지 않으려는 의사를 확정하고, 수출하려고 국내에서 남에게 보관시켰으면 이때에 위의 범죄에 대한 실행의 착수가 있었다고 보는 것이 옳다는 취지로 주장한다. 그러나 위와같은 사실만으로서는 아직 위에서 본 문화재보호법 제59조 제2항에서 말하는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고는 볼수 없다. 원심이 문교부장관의 허가없이 위의 문회재를 수출하려고 피고인들끼리 서로 보관하고, 맡겠다는 정도로서는 위의 범죄의 예비행위에 불과하다고 본 것은 정당한 것이다. 논지는 이유없다. (2) 다음에는 피고인 박경호의 상고이유를 본다. 원심이 들고있는 증거를 종합하면 이 피고인에게 대한 원심인정의 범죄사실을 인정하기에 충분하다. 그리고 검사의 항소가 있었으므로 비록 항소심이 제1심인정의 범죄사실중의 일부에 대하여 무죄를 선고하였다 할지라도 제1심이 선고한 추징금의 액수보다 더 많은 추징금을 선고할수 있는것이다. 피고인이 원심에서 선고발은 형은 징역10년미만의 형이므로 이러한 경우에 있어서는 항소심판결에 사실의 오인이 있다거나 또는 그 양형이 부당하다는 사유로서는 상고이유로 삼지못한다. 원심이 감정인 김동호의 감정결과에만 의존하여 피고인에게 대한 범죄사실을 인정하였다하여 위법일것은 없다. 논지는 피고인의 본건행위가 문화재보호법이나 관세법에 처촉되는 것을 전혀 인식하지 못한 취지로 주장하지만 이렇게 피고인이 오인한 행위에 정당한 이유가 있다고 볼만한 아무러한 자료도 없다. 따라서 이 논지도 이유없다. (3) 다음에는 피고인 이께다데쓰지의 변호인의 상고이유(피고인은 상고이유서를 내지 아니하다)를 본다. 원심이 인용하고 있는 증거를 기록에 비추어 종합하면 이 피고인에게 대한 원심이 인정한 법죄사실을 넉넉히 인정할수 있다. 원심이 증거없이 그 범죄사실을 인정하였다는 논지는 근거없는 이론이다. 이 피고인도 원심에서 선고받은형이 징역10년 미만의 형이므로 이러한 경우에는 원심판결에 사실의 오인이 있다는 사유로서는 상고이유를 삼지 못한다. 위에서 본바와 같이 문화재를 외국에 반출하려면 문교부장관의 허가가 필요한데 피고인이 문화재 17점(원심이 인정한 범죄사실 4에 기재된것)을 부산세관 검사대에 제출하였을 때에 문교부장관의 허가를 받기위한 신고라고는 볼수없다. 논지는 위의 물건이 문화재인 사실이나 문화재를 반출하려면 문교부장관의 허가가 필요한 사실을 몰랐었다고 변명하지만 이러한 오인을 일으킬만한 정당한 사유는 기록상 아무것도 보이지 아니한다. 또 위의 17점중 중국선인동로와 일본 무사도가 문화재가 될수 없다는 근거도 없다. 그리고 논지는 감정인 김동호의 감정조서가 압수를(부산지방검찰청 1967년 압제3,099호의 증제1호내지 제41호)에대한 감정조서가 아니라고 여러모로 이론을 전개하고 있으나 기록을 정사하면 위의 감정조서는 역시 위의 압수물에 대한 감정조서인 사실이 분명하다. 따라서 원심이 위의 감정조서를 유일한 증거로 채택하였다하여 위법이라고는 말할수 없다. 그렇다면 이 상고는 모두 그 이유없다 하겠으므로 형사소송법 제390조에 의하여 모두 기각하기로 한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 68도108 (2071658)

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