대법원 1968. 9. 6. 선고 68다1312 판결

[근저당권설정등기말소][집16(3)민,016] 【판시사항】 가. 항소장에 항소된 판결에 전부 불복이 라고 표시한 경우 항소심 심판의 범위 나. 변론기일에서 예비적 청구는 하지 않겠다고 한 원고의 진술을 청구의 포기로 볼 것인지 소의 일부취하로 볼 것인지의 여부 【판결요지】 가. 항소장에 항소된 판결에 전부불복이라고 표시한 경우에는 패소된 본위적 청구와 예비적 청구가 모두 항소심에 이심되어 그 심판이 대상이 된다. 나. 변론기일에서 예비적 청구는 하지 않겠다고 원고의 진술취지는 청구의 포기로 볼 것이 아니라 소의 일부 취하로 볼 것이다. 【참조조문】 민사소송법 제377조, 민사소송법 제239조 【전 문】【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 16. 선고 67나187 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심판결이유를 보면, 원심은 이 사건 예비적 청구로 환송전 원심에 이심된 것이라고 보면서, 항소장에 불복을 하는 기재를 하지 않었을 뿐 아니라, 예비적 청구는 항소심에서는 하지 아니하기로 하는 의사를 뚜렷이 않았고, 환송전 원심변론 종결시까지 원고가 예비적 청구에 관한 불복신청을 하지 않은채, 환송전 원심에서 1967.10.18자로 원고의 항소기각 판결이 선고되었으니 원고의 예비적 청구는 위 판결선고로 인하여 종료되었다고 판시하였다. 그러나 항소장에는 항소된 판결의 표시와 그 판결에 대하여 항소를 하는뜻의 기재가 있으면 족하고, 그 판결에 대하여 여하한 변경을 할 것이냐의 신청은 특히 이를 하지 않아도 항소된 판결에 전부 불복이라는 표시를 한 경우에는 이 사건과 같이 본위적 청구와 예비적 청구가 모두 항소심에 이심되어 항소심 심판의 대상이 된다고 할 것인바, 기록에 의하면 원고는 환송후 원심 1967.9.13 10:00 제2차 변론기일에서 피고소송대리인이 불출석한 채로 피고에 대한 예비적 청구는 항소심에서는 하지 않겠다고 진술하여 그 진의는 청구의 포기라고 보는 것보다는 소의 일부 취하로 봄이 상당하다고 할 것이므로, 원심으로서는 응당 같은 변론기일의 변론조서의 등본을 피고에게 송달하는 등 소의 취하에 관한 절차를 밟았어야 되었는데 아무런 절차를 밟음이 없었고, 기록에 의하여 보아도 피고가 동의한 것으로 볼 수 없는 이 사건에 있어서, 원심이 변론을 종결하였으니 원고의 예비적 청구에 관한 소의 취하는 아무런 효력이 없이 그대로 환송전 원심에 이심되어 계속되었다고 할 것이므로 반대의 견해로 한 원심조처는 이유불비의 위법이 있고 논지는 이유있다. 그러므로 상고이유 제2점에 대한 설명을 기다리지 아니하고, 원판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이므로 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 주재황

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 68다1312 (2072345)

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