대구고법 1969. 1. 16. 선고 68노432 형사부판결 : 확정

[공문서위조등피고사건][고집1969형,1] 【판시사항】 문서를 위조하여 소유권이전등기를 넘겨준 행위가 배임죄가 안된다고 한 사례 【판결요지】 공무원이 그 직무에 위배하여 분배하지도 아니한 국유지를 마치 적법한 분배가 되어 상환이 완료된 것처럼 관계 상환증서를 위조하고 이를 이용하여 제3자에게 소유권이전등기까지 경유시킨 경우에도 그 등기는 원인이 흠결된 것으로서 국가가 그 소유권을 상실하는 것이 아니므로 국가에 손해를 끼쳤다고 볼 수 없으니 배임죄를 구성하지 아니한다. 【참조조문】 형법 제356조, 제355조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(68고594, 647, 1236 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 1에 대한 유죄부분과 피고인 2에 대한 원심판결을 파기한다. 피고인등을 징역 2년에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 175일을 피고인 2에 대하여는 170일을 위 본형에 각 산입한다. 검사의 이건 항소는 기각한다. 【이 유】 검사의 피고인 1에 대한 항소이유의 요지는, 동 피고인에 대한 공소사실중 업무상배임의 점에 관하여 원심은 결과적으로 국가에 아무런 손해도 끼친일이 없다 하여 무죄를 선고하고 있으나 동 피고인이 분배하지도 아니한 국유의 토지에 관하여 마치 적법한 분배가 있은 양으로 관계상환증서를 위조행사하여 그 등기명의를 타인에게 이전하여 주었으니 국가에게 재산상손해가 없다고 할 수 없는 것이므로 원심은 이러한 업무상배임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고, 검사의 피고인 2에 대한 항소이유의 요지는, 동 피고인에 대하여 징역 5년의 형을 선고한 원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다는데 있고, 피고인 1의 변호인 변호사 문양의 항소이유의 요지는, 제1점, 원심은 동 피고인이 전후 8차례에 걸쳐 상환증서를 위조한 사실을 인정하고 있으나 그 중 원판결 판시 1의⑷의 범죄사실은 동 피고인이 범행한 것이 아니고 이는 원심 상피고인 1, 2, 공소외 1등이 공모하여 범행한 소위이고, 원판결 판시 1의⑴ 범죄사실은 실은 공소외 2가 문제의 토지를 실지로 적법하게 분배받아 상환까지 완료한 것이므로 동 피고인은 직무상 적법하게 문제의 상환증서를 발부해준 것이지 위조한 것은 아니므로 적어도 위 2가지 점에 대한 원심의 사실인정은 잘못된 것이고, 제2점은, 동 피고인은 위조한 상환증서를 모두 그것을 부탁한 사람에게 교부하였을 뿐이고, 그 교부를 받은 사람들이 이를 이용하여 직접 등기신청을 하거나 사법서사에게 등기절차를 의뢰한 것이므로 동 피고인에 대하여는 위조상환증서의 행사 공정증서원본불실기재, 동 행사의 죄책은 지울 수 없는 것임에도 불구하고 원심은 이러한 범죄를 오해함으로 인하여 피고인이 위조상환증서를 행사하고 공정증서인 등기부원본에 불시의 사실을 기재케 하고 또 이를 비치행사케 한 것으로 사실을 잘못 인정하였고, 제3점, 범죄의 정상에 비추어 동 피고인에 대하여 징역 4년의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는데 있고, 피고인 2의 항소이유의 요지는, 동 피고인에 대한 범죄사실중 분배농지의 형식을 가장하여 범행한 사건은 전혀 원심 상피고인 3이 저지른 소행이지 동 피고인이 범행한 것이 아니며, 다만 국유지 불하의 형식을 가장하여 범행한 사건은 동 피고인이 저지른 소행이나 이것은 원심 상피고인 3이 상환증서를 위조하여 왔다는 사실을 뒤늦게 알고서 더이상 동인에게 국유지 불하사건을 위임할 수 없게 되어 궁여지책으로 동 피고인이 관계매도증서를 위조하여 이건 범행을 범하게 된 것이며 또 동 피고인이 이 사건으로 수사기관에 자수하였고, 피해자들에게 피해를 변상하였으며 기타 여러가지 정상을 참작하면 동 피고인에 대하여 징역 5년의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는데 있는 바, 이를 원심의 사실인정과 대비하여 간추리면 그중 판시 제2의⑴ 범죄사실은 동 피고인의 소행이 아니므로 이 점에 관한 원심의 사실인정은 잘못이고 그 나머지는 동 피고인이 범행한 소위이나 그 양형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장으로 볼 것이고, 피고인 2의 변호인 변호사 김순택의 항소이유의 요지는, 동 피고인이 범죄사실을 솔직히 자백하고 있는 점등에 비추어 원심의 양형이 과중하다는데 있다. 먼저 검사의 항소인이유에 관하여 보건대, 비록 피고인 1이 그 직무에 위배하여 소론과 같이 문제의 국유지가 마치 적법하게 분배되고 그 상환이 완료된 것처럼 관계상환증서를 위조하고 이를 이용하여 제3자에게 그 등기부상의 소유명의까지 갖추게 하였다 하더라도 그 등기는 원인이 흠결된 것일 뿐 아니라 실체적인 권리관계에도 부합하지 아니한 것이므로 이로 인하여 제3자가 실체적으로 그 소유권을 취득하고 국가가 그 소유권을 상실하는 것은 아니라 할 것이어서 국가에게 재산상손해를 끼쳤다 할 수 없고 따라서 이러한 이유로 동 피고인에 대한 공소사실중 업무상배임의 점에 관하여는 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고 이에 업무상의 배임의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고 또 피고인 2에 대한 원심의 양형은 뒤에 설시하는 여러가지 정상에 비추어 너무 가벼워 부당한 것이라고는 인정되지 아니하므로 논지는 모두 이유없음에 귀착된다. 다음 피고인 1의 변호인 변호사 문양의 항소이유 제1,2점과 피고인 2의 항소이유중 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 뒤에 판시하는 바와 같이 원심이 적법히 채택한 모든 증서와 당공정에서의 피고인등의 진술을 종합하여 보면 원심의 인정사실중 소론 부분들을 그대로 인정하기에 넉넉하므로 이 점에 관한 논지도 이유없다. 끝으로 피고인 2와 동 피고인 변호인 김순택 및 피고인 1의 변호인 문양의 항소이유중 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 피고인등은 모두 이건 범행이 초범이고 이 건으로 인한 피해도 다소 회복되었고 또 당공정에서의 피고인 2의 진술과 증인 공소외 3(경찰관)의 증언에 의하면 피고인 2는 이건 범죄사실이 당국에 인지되자 스스로 수사기관에 가서 자수한 사실을 인정할 수 있고. 이에 피고인등의 성행과 환경, 이건 범행의 동기와 수단, 범행후의 정황, 기타 일건기록에 나타나는 모든 정상을 참작하여 보면 피고인 1은 징역 4년 피고인 2는 징역 5년에 처한 원심의 양형은 너무 무거워 부당한 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 따라서 검사의 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고 피고인등의 항소는 그 이유있음에 돌아가므로 동법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 1에 대한 유죄부분과 피고인 2에 대한 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 피고인등에 대하여 당원이 인정하는 범죄사실과 그 증거설시는 증거로 당공정에서의 피고인등의 각 진술을 더 보태는 것 이외에는 원심의 그것과 같으므로 이를 여기에 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인등의 판시소위중 각 공문서위조의 점은 형법 제225조( 제30조)에, 각 위조공문서행사의 점은 동법 제229조, 제225조에, 각 공정증서원본불실기재의 점은 동법 제228조 제1항에, 각 그 행사의 점은 동법 제229조, 제228조 제1항에, 상습사기( 피고인 2)의 점은 동법 제351조, 제347조 제1항에 각 해당하는 바, 위 공정증서원본불실기재 동행사 상습사기죄의 각 소정형중 징역형을 선택하고 피고인 1에 대한 원판결 판시 제1의 ⑺㈏의 위조공문서 일괄행사의 소위는 한개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합범이므로 형법 제40조, 제50조 제3항에 의하여 무거운 수분배자 이말술로 된 위조상환증서행사죄의 정한 형으로 처벌한 것이고 또 피고인등의 이상 각 소위는 형법 제37조 전단의 경합점이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조 제2항, 제3항에 따라 피고인 1에 대하여는 그 형과 죄질이 가장 중하다고 인정되는 판시 제1의 ⑷㈏ 위조공문서행사죄의 정한 형에 또 피고인 2에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 상습사기죄의 형에 각각 경합범가중을 한 형기 범위내에서 피고인등을 공히 징역 2년에 각 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 175일을, 피고인 2에 대하여는 170일 위 본형에 각 산입한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 최재호 오석락

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 68노432 (1990520)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조