서울고법 1970. 6. 10. 선고 68나2595 제9민사부판결 : 상고

[대지인도등청구사건][고집1970민(1),337] 【판시사항】 대지가 도로의 부지로 된 경우 인도청구를 할 수 있는지 여부 【판결요지】 대지가 도로를 구성하는 부지가 되면 도로법 제5조에 의하여 사권을 행사할 수 없으므로 그 소유자는 인도청구를 할 수 없다. 【참조조문】 도로법 제5조, 제2조, 제10조, 제11조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가6751 판결) 【주 문】 1. 원판결중 서울 종로구 관수동 97의 3 대 142평 4홉중 별지도면 표시 (나)부분 50평 5홉을 인도할 것을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그에 대한 원고의 청구를 기각한다. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은, 피고는 원고에게 서울 종로구 관수동 97의 3 대 142평 4홉(토지대장상, 같은동 97의 3 및 97의 4로 분할됨)중 별지도면 표시 (나)부분 50평 5홉을 인도하고, 금 7,453,800원 및 이에 대한 1968.9.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【항소취지】 피고소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본), 같은 을 1호증의 1,2(대지현황조사의뢰), 동 2호증의 1 내지 3(사실조회 기안, 회신), 동 3호증(토지대장등본)의 각 기재에 원심검증의 결과와 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고는 소외 1 소유이었던 서울 종로구 관수동 97의 3 대 142평 4홉(1966.5.5.에 토지대장상 97의 3 및 97의 4로 분할됨)중 별지도면 표시 (나)부분 50평 5홉(분할된 97의 4 대 82.8평중 1부 이하 본건 대지라고 줄여쓴다)에 대하여 1952.3.25. 내무부 고시 제23호로 도로편입공고를 하였을 뿐 그후 적법한 수용절차를 거치지 않아 위 공고의 효력이 소멸된 후인 1957년에 이르러 그중 1부 대지에 대하여 청계천복개공사를 하므로서 차도에 편입 사용하고, 나머지 1부에 대하여는 1959년에 청계천복개공사가 완성됨에 따라 1960.1.1.경부터 이래 청계천변 인도로 편입사용(1967.5.15.에 보도부로크를 깔음)하고 있는 사실을 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 갑 2호증(호적등본), 피고가 공성부분의 성립과 그 수령사실을 인정하는 갑 3호증(채권양도통지서) 및 전시 갑 1호증의 각 기재를 종합하면 원고는 1967.3.7. 소외 1로부터 본건 대지를 포함한 위 대지 142평 4홉 전부를 매수하여 동년 9.4. 소유권이전등기절차를 필하였을 뿐만 아니라 1967.8.17. 위 소외인이 사망하자 1968.6.1.에 그의 상속인인 소외 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8등으로부터 본건 토지에 관한 위 소외 망인의 소유기간중의 피고에 대한 모든 채권을 양수하고, 위 양도인등이 동년 6.20. 피고에게 채권양도통지를 한 사실을 인정할 수 있고, 타에 위 인정을 달리할 증거가 없으므로 일응, 피고는 타인의 재산인 위 대지 50평 5홉을 법률상 원인없이 점유사용하여 그 임료 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 그 소유자에게 동액 상당의 손해를 가한 것이라 할 것이고, 따라서 피고는 위 대지의 현소유자이며, 그전 소유자의 부당이득금반환청구권을 양수한 원고에게 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 할 것이다. 그런데 원고소송대리인은 부당이득금 반환과 아울러 위 대지 50평 5홉의 인도를 구하므로 먼저 대지인도청구부분에 대하여 판단컨대, 본건 대지가 이미 도로를 구성하는 부지가 되어 있는 사실은 위에서 본바와 같은 바, 도로법 제5조에 의하면, 도로의 부치에 대하여 사권을 행사할 수 없음이 명백하므로 원고는 도로가 된 본건 대지에 대하여 소유권에 기하여 그 인도청구를 할 수 없다 할 것이다. 이에 대하여 원고소송대리인은 위와 같이 타인의 토지를 법률상 원인없이 점유하고 그에 대한 사권의 행사를 제하는 도로법 5조의 규정은 헌법에 정한 사유재산권 보호의 제규정에 위반되는 무효의 규정이라고 주장하므로 판단컨대, 헌법상 보장되어 있는 국민의 재산권이라도 공공의 복리를 위하여 필요한 경우에는 정당한 보상을 지급하고 법률로서 이를 수용, 사용 또는 제한할 수 있으며( 헌법 20조 3항), 한편 재산권을 행사하는 자는 공공의 복리에 적당하도록 행사하여야 할 의무를 부담하는 것이므로( 헌법 20조 2항)결국 사유재산이라 하더라도 공공복리에 필요한 경우에는 정당한 보상을 지급하고 법률로써 이를 제한할 수 있는 것이라고 할 것인 바, 도로법 5조의 규정은 이와 같은 견지에서 일단 도로에 편입된 토지는 대중이 도로로 상용하므로 그 공익상의 필요에 따라 사권의 행사를 제한한데 그치고, 그 토지에 대한 정당한 보상청구권 또는 부당이득금반환이나 손해배상을 청구하는 권리마저 박탈할 것이 아니므로, 위와 같은 경우에 토지 소유자는 정당한 보상을 청구하여 스스로의 재산권을 확보하면 족한 것이고 더 나아가서 그 도로 부지의 인도를 구하는 것은 일종의 권리 남용이라고 할 것이므로 위 도로법 5조의 규정은 헌법에 위반되는 것이라고 할 수 없고 따라서 원고의 위 주장은 채택할 바 못되며, 그렇다면 결국 원고의 본건 토지인도 청구부분은 부당함을 면치 못할 것이다. 다음 원고가 구하는 1963.7.1.부터 1968.8.31.까지의 이득의 수액에 관하여 살피건대, 피고가 원고에게 위에 적시한 기간동안의 부당이득금을 반환하여야 함은 위에서 인정한 바와 같고, 감정인 소외 9의 감정결과에 의하면, 동 대지에 대한 월 평당 임대료는 1963년도에 금 400원, 1964년도에 금 1,100원, 1965년도에 금 1,800원, 1966년도에 금 2,700원, 1967년도에 금 3,500원, 1968년도에 금 4,500원인 사실을 인정할 수 있으므로 이를 계산하면, 동 임대료 상당 금원의 합계 금액인 금 7,453,800원〔(400원×6월×50.5평)＋{(1,100원＋1,800원＋2,700원＋3,500원)×12월×50.5평}＋(4,500원×8월×50.5평)〕이 됨이 명백하다. 피고소송대리인은 본건 청구가 불법행위를 원인으로 하는 것이라면 위 임료 상당 청구 금원중 1963.7.1.부터 1965.6.31.까지의 금원은 3년간의 소멸시효기간이 경과하여 소멸한 것이라고 항변하나, 당원이 피고의 위 채무를 부당이득금 반환채무로 인정하였음이 전단 인정과 같으므로 이 항변은 더 나아가 판단할 필요없어 이유가 없다. 그렇다면 피고는 원고에게 금 7,453,800원 및 이에 대하여 원고가 구하는 1968.9.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연 손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 본소청구는 위 인정의 범위내에서만 이유있어 이를 인용하고 이여(대지인도 청구부분)은 이유없어 이를 기각할 것인 바, 대지인도 청구부분에 대하여 결론이 다른 원판결은 일부 실당하고 피고의 항소는 이 범위에서 이유있어 원판결중 대지인도를 명한 부분을 취소하고, 그에 대한 원고의 청구를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 도면 생략] 판사 문영극(재판장) 이완희 김상훈

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 68나2595 (1992353)

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