대구고법 1969. 5. 22. 선고 68나128 제1민사부판결 : 상고

[손해배상청구사건][고집1969민(1),260] 【판시사항】 손해의 발생이 있음은 인정하면서 그 손해액의 입증이 없는 경우의 석명의무 【판결요지】 손해의 발생이 인정되면 법원은 손해액의 입증을 촉구하여 판단할 수 있도록 석명해야 한다. 【참조조문】 민사소송법 제126조 【참조판례】 1969.9.23. 선고 69다1005 판결 【전 문】【원고, 항소인】 원고 1외 1인 【피고, 피항소인】 대구시 【원심판결】 제1심 대구지방법원(66가3152 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【항소취지 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고 1에게 돈 3,093,000원과 그중 2,980,000원에 대하여 1966.10.28.부터 완제일까지 매월 44,000원씩의 돈을 원고 2 합자회사에게 돈 2,160,000원과 이에 대한 1966.10.28.부터 완제일까지 매월 32,000원씩의 돈을 각 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항에 한하여 가집행 할 수 있다. 【이 유】 별지 제1목록기재 건물이 원고 1 소유이고 동 제2목록 건물이 원고 2 합자회사 소유인 사실 및 피고시 소속공무원들이 1966.10.27. 동 건물을 철거한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 피고소송대리인은 본안전항변으로 원고등이 위 철거로 인하여 입은 손실을 행정쟁송의 방법으로 구제받는 것은 모르나 민사소송절차에 따라 그 손해의 배상을 구함은 적법한 소가 아니라고 주장하나 원고는 본건에서 피고시 소속공무원의 위 철거행위는 적법한 공법상의 행위라고 할 수 없고 따라서, 피고시는 사용자로서의 책임을 져야 한다고 주장하므로 그것은 민법상 불법행위의 책임을 묻는 것인 바, 일반 민사법원에 제기한 본소는 적법한 것이며 피고소송대리인의 그 항변은 이유없다. 원고등 소송대리인은 피고시 직원들이 도시계획을 빙자하여 아무런 합법적 근거없이 원고들의 건물을 철거하고 동산을 파괴하였으니 피고는 사용자로서 그러한 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상해야 한다고 주장하는 바, 동 건물등이 서 있는 부지가 대구시 도시계획구역 동서관통 광토 B-2호선 부지 예정선내에 들어있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 1 내지 3(자진철거통지서표지 동 내용), 제3호증의 1 내지 7(계고서관계서철), 제4호증의 1 내지 6(대집행영장관계서철)의 각 기재내용에 위 증인 및 원심증인 소외 2, 3, 4, 5, 6, 7의 각 증언과 원심 1969.10.19. 검증결과를 종합하면, 피고시는 그 도시계획사업으로 위 광로신설공사를 1966.10.에 착공하여 같은해 12.31.까지 완공할 계획아래 1966.9.14. 원고등에게 위 건물을 자진철거할 것을 서면으로 요구하였으나 원고등이 이에 불응하자 위 공사완공 시일이 박두하여 그대로 둔다면 소정기간내에 철거할 수 없어 심히 공익을 해하고 다른 수단으로 철거의 이행을 확보할 수가 없어 행정대집행법 제2조, 제3조, 도시계획법 제15조 건축법 제5조, 제42조에 의거 같은해 10.19. 송달받은 날부터 5일내에 철거하도록 요구하는 계고서를 발부하고 원고가 이에도 응하지 아니하자 같은달 23 대집행영장을 발부하고 같은달 27일 위에서 서술한 바와 같이 철거한 사실을 인정할 수 있고 그 간의 서류송달은 모두 적법하여 거기에 원고주장과 같은 아무런 불법도 인정되지 않으며 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 동 호증의 5(건물증명서), 제2,3호 각증(계고서 국회속기록)의 각 기재내용 제4호증의 1 내지 14(각 사건) 및 원심증인 소외 8, 9, 10, 당심증인 소외 11의 각 증언으로도 이 사건 건물의 철거에 이르는 위 절차에 있어 피고시에게 원고등 주장과 같은 불법이 있었다고 볼 수 없고 그 밖에 그 사실을 인정할 자료없다. 원고소송대리인은 도시계획법에 의한 서류의 송달은 동법 제16조의 절차에 따라야 하는데 피고시는 위 자진철거통고서 계고장 행정대집행 영장등의 송달에 그러한 절차를 취하지 않았고 이 사건 건물들은 현행건축법이 시행되기 이전에 허가를 얻어 건축한 것이므로 무허가 건물에 대하여서만 적용되는 건축법 제5조, 제42조를 적용하여 철거함을 불법이며 또 도시계획법 제15조 제1항, 제2항에 비추어 도시계획사업을 시행하기 위하여 장애물을 제거하는 것은 도시계획에 관한 조사나 측량의 목적범위내에서 그쳐야 하며 사업집행을 완수하기 위하여 그와 같은 제거를 할 수는 없고 사업집행을 완수하기 위하여는 이를 매수하거나 수용을 하여야 한다고 주장하나 첫째, 도시계획법 제16조에는 송달을 받을 자의 주소가 불명하거나 기타 사유로 그것을 받을 수 없는 특단의 사정이 있는 경우에 한하여 건설부장관이 정하는 바에 따라 공고를 하여야 한다고 규정하고 있는 바, 이 사건 원고등에는 그와 같은 사정이 보이지 않기 때문에 동조를 적용할 여지가 없고, 다음 건축법 제42조에 의하면 동법 시행당시 기존의 건축물이라도 도로와 일정한 거리를 보유하지 아니한 관계로 공익상 심히 유해하다고 인정되는 것은 역시 철거할 수 있다고 되어 있는 바, 이 사건 건물은 위 도로의 부지로 예정되어 있어 그것을 그대로 둔다면 공익상 유해할 정도가 아니라 공익적 시설인 도로 자체를 개설할 수가 없으므로 허가의 유무를 막론하고 철거할 수 있다고 해석하여야 하며 도시계획법 제15조는 그 제2항을 볼때 사업집행자는 그 집행을 위하여 필요할 때는 장애물을 제거할 수 있다고 규정되어 있어 그 장애제거는 조사 또는 측량의 목적범위에 국한한다고 볼 수 없으며 또 반드시 그러한 장애물을 매수해야 한다는 법률적 근거가 없을 뿐더러 도시계획법 제10조, 제11조 토지수용법 제2조에 의하여 사업집행자가 필요할 때는 토지나 건물을 수용할 수 있는 것이지 반드시 수용해야 한다는 근거는 없고 더우기 사업시행을 위하여 필요로 하는 토지, 건물 기타 물건을 수용할 때 위 수용에 관한 법률등이 적용되는 바 피고가 이 사건 건물을 철거한 것은 사업집행을 위하여 장애가 되는 까닭에 제거한데 불과하며 그것이 동 집행상 아무런 필요도 없기 때문에 반드시 수용의 대상이 되는 것이 아니므로 원고소송대리인의 위 주장은 모두 이유가 없다. 그러므로 원고등은 피고의 위 공법적인 행위로 인하여 받은 손실에 대하여 그 보상을 구하는 것은 모르나 불법행위를 원인으로 한 이 사건 청구는 근거없는 것이라 아니할 수 없다. 끝으로 원고등 대리인은 피고가 한푼도 보상도 하지 않고 위 건물을 철거한 것은 불법이라고 주장하므로 살피건대, 도시계획법 제15조 제3항 내지 5항에 의하면 위 철거로 손실을 본 사람은 먼저 사업집행자와 협의하고 그 협의가 성립하지 아니할 때는 토지수용위원회에 재결을 신청하여야 하는데 위에서 든 증거와 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 1 내지 4(보상금내역서 송부의건 보상금사정내역조서표지 동 내용)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 원고등은 피고시의 보상제의에 대하여 우선 협의에도 응하지 아니하였음을 인정할 수 있는 바, 보상문제로서 피고를 불법이라고 탓할 수 없으므로 그 주장역시 이유가 없다. 다음 원고의 동산 손해에 대한 배상청구에 관하여 살펴본다. 원고소송대리인은 이 사건 건물철거시 원고 1은 피고시 직원으로부터 동산을 파괴당하여 75,000원 상당의 손해를 보았다고 주장하는 바, 원심증인 소외 10, 당심증인 소외 12의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고시 직원이 위 건물철거당시 원고 1의 가재도구를 난잡하게 취급한 사실을 인정할 수 있으나 위 증거만으로는 얼마만큼의 액수의 손상을 입었는지 알 수 없고 그밖에 그 손해액에 대한 입증이 없으므로 그 청구는 받아들일 수 없다. 그런 즉 원고의 본소 청구는 위 건물에 대한 손해액의 판단을 할 것도 없이 그 이유없으므로 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론이 같고 원고등의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 동법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 각 목록 생략] 판사 김영길(재판장) 강신각 유수호

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 68나128 (1989943)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

토지수용법 제2조

도시계획법 제10조 제11조 제15조 제16조

건축법 제5조 제42조

민사소송법 제89조 제95조 제126조 제384조

[ 참조판례 ]

1969.9.23. 선고 69다1005 판결