서울고법 1968. 6. 18. 선고 68구200 제1특별부판결 : 확정

[행정처분취소처분취소등청구사건][고집1968특,124] 【판시사항】 광업권설정출원에 있어 입회명령에 따른 입회 또는 불입회사실에 관한 조사공무원의 선언이 행정소송의 대상이 되는 행정처분인지의 여부 【판결요지】 광업권설정출원에 있어 입회명령에 따른 입회 또는 불입회선언은 사실확인행위로서 그것이 원고의 권리변동에 직접 효력이 있는 행정처분이라고 할 수 없으므로 행정소송의 대상이 되지 아니한다. 【참조조문】 행정소송법 제1조 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 상공부장관 【피고보조참가인】 참가인 【주 문】 원고의 이 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 별지목적물 표시 광업출원에 관하여 피고의 조사공무원이 1967.12.8. 불입회선언을 취소한 행정처분은 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 취지의 판결 【이 유】 원고의 이 사건 청구는 별지목적물 표시 광업출원광고에 대하여 1967.12.8. 오전10시 경상북도 도청에 입회하라는 입회명령에 의하여 원고는 정각에 입회하고, 선출원자인 피고보조참가인이 5분 늦게 도착하여 조사공무원은 이에 대하여 불입회의 선언을 하였다가 뒤늦게 이를 번복하는 처분을 하므로서 제2순위 출원자인 원고가 제1순위자가 되는 것을 막는 위법처분을 하였으므로 위 불입회 선언을 취소한 처분의 취소를 구한다는 것이다. 그러나 광업법시행령 제25조, 제41조 제10호의 규정에 의하면, 상공부장관은 광업권의 설정 또는 변경, 신청 또는 광구에 대하여 실지조사의 필요가 있으면 조사공무원, 조사사항, 조사일시와 입회장소를 정하여 광업출원인에게 입회를 명령할 수가 있고 이 명령을 어기고 입회하지 아니한 광업출원은 각하한다고 규정하므로써 위 입회명령 위반은 광업출원의 각하사유가 된다고 할 것인 바 그렇다고 하여 광업출원의 각하결정이 없는 이상 위 입회명령에 위반한 사실만으로서 별도의 처분없이 당연히 광업출원이 각하되는 효력이 발생한다고 할 수는 없는 것이라고 해석되므로 입회명령에 위반한 여부는 어디까지나 광업권설정을 위한 허가처분의 요건이 되는 사실에 불과하다고 할 것이다. 그렇다면, 이 사건 입회명령이 준수된 여부는 광업허가처분에 있어 고려될 요건으로서 원고보다 선출원자인 피고보조참가인의 입회명령에 따른 입회 또는 불입회 사실에 관한 조사공무원의 선언만으로서 원고에게 광업법상의 권리변동의 효력은 발생하지 아니하는 것이라고 할 것이므로 조사공무원의 위 입회 또는 불입회선언은 결국 사실확인 행위로서 그것이 원고의 권리변동에 직접 효력이 있는 행정처분이라고 할 수 없으므로 원고의 이사건 청구는 결국 행정소송으로 다툴 수 있는 행정처분을 대상으로 하지 아니하는 부적법한 것이라고 할 것이다. 따라서 원고의 이 사건 소송은 부적법하여 각하하고 소송비용은 패소자의 부담으로 정하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 송명관(재판장) 홍순표 조언

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 68구200 (1989448)

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