대구고법 1966. 4. 6. 선고 65나613 제1민사부판결 : 상고

[대금청구사건][고집1966민,105] 【판시사항】 가집행선고부 본안판결이 변경된 경우 가집행선고부 판결을 받고 임의 변제한 금품의 반환 여부 【판결요지】 가집행선고부 본안판결이 변경된 경우에는 가집행선고로 인하여 지급된 물건은 반환하여야 할 것이나 의무자가 임의 변제한 이상 본안의 청구권이 완전히 소멸된다 할 것이니 임의변제시에는 반환청구권 없다고 해석되나 그 돈을 지급할 무렵에는 강제집행절차가 진행중이었고 그대로 두면 피고가 강제집행을 당할 형편이라면 임의 변제라 할 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제201조 【참조판례】 1965.7.27. 선고 65다54 판결(판례카아드 1761호 판결요지집 민사소송법 제201조(4) 896면), 1966.7.19. 선고 66다906 판결(판례카아드 1269호 대법원판결집 14②민188 판결요지집 민사소송법 제201조(8) 896면) 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(64가1878 판결) 【환송판결】 대법원(1965.8.31. 선고 65다1192 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송 총비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 원고는 피고에게 돈 262,000원을 지급하라. 【청구취지】 원고는 피고에게 돈 250,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 이 판결은 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【항소취지】 주문 제1,2,3항과 같은 판결을 구하고 가집행에 인한 지급물반환신청취지로서 주문 제4항과 같은 재판을 구하다. 【이 유】 먼저 피고의 원인변경에 대한 이의에 관하여 살피건대, 원고는 피고 주장처럼 솟장에서는 1964.2.20. 돈 160,500원 같은달 11. 돈 107,000원을 대여하였다고 주장하다가 그후 청구취지 및 청구원인 변경신청에서는 1963.1.30. 돈 250,000원을 대여하였다고 주장하고 있음은 기록상 명백하나 위 구소 및 신소는 어느 것이나 다같이 원고의 피고에 대한 소비대차에 기한 대금청구권을 그 기초로 하는 것으로서 청구의 기초를 변경한 것이 아닐 뿐더러 위 청구의 변경은 현저히 소송절차를 지연케 한다고 볼 수 없으므로 위 이의는 이유가 없다. 다음 본안에 관하여 원고는 피고에게 1963.1.30. 돈 250,000원을 대여하였던 바 피고는 같은해 3.16. 그중 돈 100,000원을 변제하고 같은해 6.11. 다시 원고로부터 돈 100,000원을 차용함으로써 원고가 피고에게 대여한 돈은 모두 250,000원이 된다고 주장함으로 살피건대, 이에 부합하는 원심증인 소외 1, 2의 증언은 믿을 수 없고 갑 제1 내지 3호증의 각 수표는 이건 대차관계를 인정할 증거가 되지 아니하며 갑 제4,5호증은 이건과는 아무런 관계가 없는 증거이고 달리 원고 주장사실을 인정할 증거가 없는 반면 원심증인 소외 3, 4 환송전 당심증인 소외 5, 6의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 모두어 새겨보면 피고는 1963.2.15. 원고로부터 돈 250,000원을 이자 월 7푼 변제 기한 향후 1개월로 약정하여 차용하고 그 지급담보로서 그 원리금을 합한 액면 금 267,500원 발행일자 같은해 3.15.로 한 피고 명의의 선수표를 발행하여 원고에게 제공하 였고 그후 피고는 위 차용금의 지급기일에 이르러 원리금 267,500원을 원고에게 지급할려는 데 소외 3이 피고에게 금원차용을 간청함으써 피고는 이뜻을 원고에게 전하였던 바 원고는 이를 승낙하므로 피고의 위 변제할 돈중 150,000원은 원고가 위 소외인에게 소외인 발행의 약속어음을 담보로 하여 대여하기로 하되 편의상 피고가 소외인에게 위 돈을 전달했음에 불과하여 그 나머지 돈 167,500원은 피고가 원고에게 직접 지급함으로써 원·피고 사이의 대차관계는 여기에 완전히 청산되고 피고가 원고에게 담보로 제공한 피고 명의의 위 수표를 회수하였고 그후 소외 3이 차용한 돈은 다시 소외 7이 원고로부터 차용한 것으로 하고 소외 7은 이것 이외 또다시 1963.6.11. 돈 100,000원을 원고로부터 차용하였는바 위 차용시마다 그의 처 소외 8의 수표(갑 제1,2호증)를 각 담보로 제공했고 위 100,000원을 차용할 때에는 소외 8의 수표만으로는 담보가치가 없다 하여 원고가 차용을 거부하자 피고는 피고 명의의 수표(갑 제3호증)를 소외인에게 빌려주었더니 그 수표가 원고 수중에 들어간 것으로서 피고는 소외 7의 원고로부터 차용한 100,000원에 관하여 보증한 것에 불과한 사실을 인정할 수 있으므로 원고 주장은 이유가 없다. 다음 피고의 원고는 가집행선고부 원고 청구인용 판결에 기한 가집행으로 피고로부터 1964.12.23. 돈 100,000원 1965.6.18. 돈 162,000원을 지급받았다 하여 그 반환을 신청하였으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증, 을 제2호증의 기재를 보면 피고는 원고가 이건 대금청구사건의 가집행선고부 원고인용 판결에 기하여 피고 소유물건에 관하여 집행절차를 진행시키던 기간중인 1964.12.23. 원고에게 돈 100,000원을 지급하고 그후 1965.6.1. 또다시 집행되자 돈 162,000원을 부산지방법원 집달리 소외 9에게 교부하고 그 돈 이 원고에게 들어간 사실을 인정할 수 있다. 무릇 가집행선고부 본안판결이 변경된 경우에는 가집행선고로 인하여 지급된 물건은 반환되어야 할 것이나 과연 여기서 지급된 물건이란 것은 가집행선언을 권리자가 이용해서 가집행을 실시했을 때에만 국한할 것인가 의무자가 가집행선고를 알고 임의로 변제했을 때에도 포함하는 것인가는 학설상 이론이 있는 바, 그 변제가 임의 변제인 이상 본안의 청구권이 완전히 소멸된다 할 것이니 임의 변제시에는 반환청구권이 없다고 해석하거니와 위 지급된 돈중 100,000원은 피고가 임의로 변제한 것이 아닌가라는 의심이 들기는 하나 한편 그 돈을 지급할 무렵에는 강제집행절차가 진행중이었고 그대로 두면 피고가 강제집행을 당할 형편이었으니 부득이 지급했다고 인정할 수 있으므로 임의 변제라 할 수 없다. 따라서 원고는 피고에게 위 지급된 262,000원을 반환해야 할 의무가 있다 할 것이니 원고의 이 신청은 이유있다. 그렇다면 원고의 이건 청구는 이유없이 기각을 면치못 할 것인데 원심은 이를 인용하였으니 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 당원은 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 소송비용부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 김영주 이병후

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 65나613 (1990293)

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