+ - 북마크 저장 [형사] 항소사건

대구고법 1965. 3. 24. 선고 64노172 제2형사부판결 : 상고

[미성년자에대한추행·동간음피고사건][고집1965형,491] 【판시사항】 경합범으로 처벌하면서 그중 무건운 죄를 확정하지 아니하고 만연히 경합가중한 위법 【판결요지】 형법 제37조 전단 소저의 경합범으로서 같은법 제50조의 규정에 의하여 각 죄의 정한 형의 경중을 비교하여 그중 무거운 죄를 확정하고 그 죄의 정한 형에다 경합가중을 하여야 하는 것인데 만연히 경합가중하였음은 법률의 적용 내지는 해석을 그릇하였거나 이유불비의 경우에 해당한다. 【참조조문】 형법 제37조, 제50조 【전 문】【피고인, 항소인】 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원(64고973 판결) 【주 문】 원신판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 이사건 항소이유의 요지는 원심은 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 하는데 있다. 그러므로 살펴보니 원심이 적법히 조사한 여러증거를 들어보면, 원심이 판시한 사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 소론과 같이 원심이 사실을 그릇 인정하였다고는 볼 수 없으므로, 논지는 이유없어 받아들이지 않기로 한다. 그러나 직권으로 살펴보건대, 무릇 형법 제37조 전단 소정의 경합범으로서 같은법 제38조 제1항 제2호의 소정의 의하여 이를 처벌함에는 같은법 제50조의 규정에 의하여 각죄에 정한 형의 경중을 비교하여 그중 가장 무거운 죄를 확정하고 그 죄에 정한 형에다 경합가중을 하여야 하는 것인바 원심판문에 의하면 원심은 피고인의 범죄 사실이 형법 제37조 전단 소정의 경합범이라고 하여 이를 처벌함에 있어 위에서 설시한 바와 같이 같은법 제50조의 규정에 의하여 이사건 각 죄에 정한 형의 경중을 비교하여 그중 무거운 죄를 확정하고 그 확정한 죄의 정한 형에다 경합가중함이 없이 만연히 경합가중을 하였음이 분명하니 이는 필경 원심이 법률의 적용 내지는 해석을 그릇하였거나 그렇지 않으면 이유불비의 허물을 범하였다는 비난을 면치 못한다 할 것이므로 원심판결은 이 점에 있어 파기되어야 할 것이다. 그르므로 당원은 원심판결을 파기하기로 하고 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거관계는 당원의 수명판사 ○○○의, 증인 공소외 1, 2에 대한 증인신문조서의 각 기재내용을 보태는 외에는 원심판시의 그것과 같으므로 같은법 제396조에 의하여 여기에 이를 인용하기로 한다. 법률에 비추어 보건대, 판시소위중 판시 1의 추행의 점은 형법 제305호 후단 제298조에 판시 2의 간음의 점은 같은법 제305조 전단 제297조에 각 해당하므로 주행의 죄에 대하여는 그 소정형 중 징역형을 선택하고 이상은 같은법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 같은법 제38조 제1항 제2호 제50조를 적용하여 중한 간음죄의 형에다 경합가중을 한 형기 범위안에서 피고인을 징역 3년에 처하고 같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 본형에 산입하기로 한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결하는 것이다. 판사 정태원(재판장) 김영주 김홍근

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 64노172 (1990164)

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