광주고법 1962. 5. 31. 선고 62노65 형사부판결 : 확정

[폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건][고집1962형,312] 【판시사항】 상점내에 있는 물건의 점유자와 그 물건에 대한 절도죄의 기수시기 【판결요지】 상점내에 있는 물건을 일시 객이 소지하는 일이 있다고 하여도 그 상점주인의 점유하에 있는 것임은 재언을 요하지 않는 바, 상점내의 과도를 피고인이 상점내에서 소지하고 과실을 깎는데 사용하였다고 하더라도 그로써 과도에 대한 점유가 피고인에게 이전된 것이 아니므로 이를 주인의 의사에 반하여 영득의 의사로 상점 외로 가지고 나오면 그때에 소지의 침해가 있다고 할 것이고 절도죄가 성립한다. 【참조조문】 형법 제329조 【참조판례】 1966.1.31. 선고 65도278 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 【공 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 광주지방법원(4294형공합165 판결) 【주 문】 본건 각 공소를 기각한다. 【이 유】 광주지방검찰청 검사장 대리 검사 조백규 및 피고인과 동 변호인 변호사 김종순의 각 공소이유는 따로 붙인 각 공소이유서 기재와 같다. 먼저 피고인 및 변호인의 공소이유를 판단컨대, 1. 피고인의 공소이유의 요지는, 자기는 음주만취중에 행한 행위이므로 전혀 기억이 없는 행위라 함에 있고 2. 피고인 변호인 변호사 김종순의 공소이유의 요지는, ① 본건 식도는 피고인이 감자를 깎아 먹으려고 빌린 것이고 과도 또한 사과를 깎아 먹게 하기 위하여 잡화상에 비치된 것으로서 상호의사 공통으로 사용하였던 것이니 절취의 의사가 어느 때 발생하였는가 지극히 구별하기 곤란하고, ② 또한 식도와 과도를 가지고 나온 행위 및 이를 가지고 피해자를 협박한 행위는 모두가 피고인이 음주 만취하여 사물을 변별할 수 없는 상태하에서 이뤄진 것이며, ③ 가사 그렇지 않다하여도 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 미약한 자이므로 감형하여야 할 것일 뿐 아니라 기타 사정을 종합하여도 원심양형은 과중하다함은 있는 바, ① 상점내에 있는 물건은 그 상점주인의 점유하에 있는 것이고 그것을 일시 객이 소지하는 일이 있다하여도 그것은 주인의 점유하에 있다고 해석할 것임은 재언을 요치 않은 바이니 본건 식도와 과도는 피고인이 이를 상점내에서 소지하고 과실을 깎는데 사용하였다 하더라도 그로써 동 식도나 과도에 대한 점유가 피고인에 이전된 것이 아님으로 이것 등을 주인의 의사에 반하여 영득의 의사로 상점 외로 가지고 나오면 그때에 소지의 침해가 있다고 할 것이고 절도죄가 성립되는 것이므로 변호인의 논지 ①은 이유 없다. ② 원심판결 거시의 증거중 원심에서의 피고인의 일부 진술기재 증인 공소외 1의 일부 진술기재 증 제1,3호와 원심이 배척하지 아니한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 사법경찰관 사무 취급작성의 공소외 1, 2에 대한 진술조서기재를 종합하면 원판시 사실을 충분히 인정할 수 있고 범행당시 피고인이 약간 취중이었던 사실을 엿볼 수가 없지 않으나 그렇다고 그것이 심신장해를 초래하였다고 인정할 수 없으므로 피고인 및 변호인의 심신장해 운운의 논지는 이유 없다. ③ 기록에 의하여 본건 범행의 동기, 수단 기타 사정을 참작하면, 원심양형은 상당하고 그것이 과중하여 심히 부당하다고 인정할만한 현저한 사유는 이를 발견할 수 없으므로 변호인의 양형부당 논지 또한 이유 없다고 아니할 수 없다. 다음 검사의 공소이유를 판단하건대, 그 요지는, ① 판시사실중 협박의 점은 그것이 야간에 식도 및 과도를 휴대하고 범한 것이니 원심은 마땅히 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조를 적용하여야 할 것임에도 불구하고 일반 형법을 적용한 위법이 있고, ② 원심양형은 과경하여 부당하다고 함에 있다. ㉠ 무릇 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조, 형법 제283조 제1항에서 규정하는 협박은 동법이 그 제1조에서 규정하는 바와 같이 집단적, 상습적으로 협박을 하여 사회질서를 문란케하고 사회적 불안을 조성하는 경우에 한정되는 것이고 그렇치 않을 경우에는 일반법으로 의율함이 상당하다 할 것이므로 원심이 인정한 바와 같이 비록 본건 협박이 야간에 이루어진 것임을 부인할 수 없으나 본건 협박의 동기, 수단 기타 기록에 나타난 당시의 환경등을 종합하면, 이를 가리켜 도저히 사회질서를 문란케 하거나 사회불안을 조성하였다고 인정할 수 없음이 분명하니 이러한 본건 사안에 대하여 일반법으로 의율한 원심처사에 잘못이 없으며, ㉡ 기록에 의하여 본건 범행의 동기, 수단 기타 사정을 참작하면 원심양형은 전단설시와 같이 상당하고 그것이 과경하여 심히 부당하다고 인정할만한 현저한 사실을 발견할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다고 아니할 수 없다. 따라서 형사소송법중 개정법률 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김홍섭(재판장) 김태현 노병준

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 62노65 (1991240)

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[ 참조조문 ]

형법 제1조 제283조 제329조

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3조

[ 참조판례 ]

1966.1.31. 선고 65도278 판결

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