서울고법 1962. 7. 31. 선고 4294형상37 형사상고부판결

[사유림보호취체규칙위반피고사건][고집상고형,185] 【판시사항】 일정시 제정 공포된 법률사항을 규정한 명령의 효력 【판결요지】 왜정시 적법히 제정 공포된 명령은 그것이 부령이거나 도령이거나 형식여하를 불구하고 헌법시행당시 그 효력이 계속되어 있는 것은 헌법 제100조의 소위 현행법령에 해당하며 그 내용이 실질적으로 헌법정신에 저촉되지 아니한 것이면 법률사항을 규정한 명령이라도 이를 개정할 때까지 동조에 의하여 법률과 동일한 효력을 가진다. 【참조조문】 구 헌법 제100조 【참조판례】 1955.3.4. 선고 4287형상101 판결(요 헌법(구) 제100조(2) 10면 카 4633) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 춘천지방법원(4294형공27 판결) 【주 문】 이 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유는 따로 덧붙인 그의 변호인 변호사 김강, 동 변호사 황해진의 제출한 각 그 이유서 기재내용과 같다. 상고이유중 (1) 위의 변호사 김강의 헌법위반과 동 황해진의 헌법해석의 착오의 점에 관하여 살펴보건데 원심이 적용한 강원도 사유림보호취체규칙은 소위 일제칙령 제392호 「조선총독부지사의 발하는 명령의 별칙에 관한 건」(단기 4252.8.1)으로 규정한 「조선총독부지사는 그 발하는 명령에 3월 이하의 징역 또는 금고, 구류 100원 이하의 벌금 또는 과료에 부할 수 있다」는 조항에 의한 것이므로 형식상 헌법상의 위임명령의 형식과 한계를 벗어나고 있어 위 규칙은 헌법시행과 동시에 그 효력을 상실한것으로 보이나 왜정시 적법히 제정 공포된 명령은 그것이 부령이거나 도령이거나 형식여하를 불구하고 헌법시행 당시 그 효력이 계속되어 있는 것은 헌법 제100조의 소위 현행법령에 해당하며 그 내용이 실질적으로 헌법정신에 저촉되지 아니한 것이면 법률사항을 규정한 명령이라도 이를 개정할 때까지 동조에 의하여 법률과 동일한 효력을 지속하고 있다고 해석되므로(4287 형상 제101호 대법원 판결) 원심이 위 취체규칙을 적용한것은 논지와 같은 헌법위반이나 헌법해석의 착오라고 볼 수 없으니 이 점에 대한 상고는 그 이유 없다. (2) 위 변호사 황해진의 법령적용의 착오가 있어 원심판결에 영향을 미치고 있다는 점에 관하여 살펴보건데, 원심이 이 사건에 대한 판결전인 1961.6.27. 임산물 단속법이 제정공포 시행되었으므로 이는 범죄후 법률의 변경이 있는 경우에 해당하니 원심은 형법 부칙 제1조, 같은법 제50조, 제1조 제2항에 마추어 그중 경한 형이 규정되어 있는 법령에 따라야 할 것이나 원심이 위와 같은 비교없이 행위시법을 적용한 것은 소론과 같으나 신구법의 형을 비교하여 보면 신법의 형이 구법의 형에 비하여 경하지 아니하므로 행위시법의 형에 따를것이 명백하므로 원심의 법률적용에는 소론과 같은 착오가 있다 하드래도 이는 판결결과에 영향이 없다 할 것이니 이를 비난하는 상고이유 또한 그 이유없다 할 것이다. (3) 위 변호인 김강의 양형부당의 점에 관하여 살펴보건데, 이 기록에 나타나 있는 피고인에 대한 양형상 참작하여야 할 자료를 검토하여 보면, 원심은 피고인의 이 범행동기, 범행후의 정황 그리고 산림보호정책등 제반사정을 두루 살펴보고 양형을 하였음이 인정되며 이 외에 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 볼만한 사유는 없으므로 이 논지 또한 받아들일 수 없다(변호사 황해진의 이 점에 관한 추가 상고이유는 형사소송법 제379조 제1항에 위배된 것이므로 그에 대한 판단은 하지 않는다). 따라서 개정 형사소송법 부칙 제2항, 개정전 형사소송법 제390조에 마추어 변론없이 이 상고를 기각하기로 하고 주문과 같이 판결한다. 판사 홍남표(재판장) 김희남 조성기

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 4294형상37 ## 61도37 (1995909)

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