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대법원 1961. 12. 14. 선고 4294민상253 판결

[부동산소유권이전등기말소][집9민,112] 【판시사항】 제1심에서 청구의 전부가 인용된 경우 부대공소의 절차없이 청구의 변경절차에 의한 청구의 확장 【판결요지】 가. 제1심에서 자기의 청구의 전부가 인용된 피항소인은 일반적으로는 부체공소를 제기하여 청구의 확장을 하여 새로운 청구를 할 수 있다 할 것이나 그 확장된 청구부분이 엄격한 의미에서의 새로운 청구가 아니고 종래의 청구와 불가분리의 관계가 있는 경우에는 부채공소의 절차 없이 청구의 변경절차에 의하여 할 수 있다 할 것이다. 나. 가등기 사항이 소유권 이전을 목적으로 한 것이면 가등기 권리자가 권리보전의 목적을 달성하기 위하여 본등기를 함에 있어서 장애가 되는 이후의 등기가 존재하는 경우에 가등기만으로써 소유권의 취득을 대항하여 장애가 되는 등기의 말소를 청구할 수 있다고 해석함이 타당하다. 【참조조문】 민사소송법 제372조, 민사소송법 제235조 【전 문】 【원고, 피상고인】 재단법인 우석학원 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 2. 3. 선고 60민공271 판결 【이 유】 제1심 판결에 대하여 불복공소하였을 경우에 있어서 공소인은 공소심 구두변론종결에 지하기까지 제1심에 제출하지 아니한 새로운 공격방어의 방법을 주장하고 새로운 청구를 할 수 있는 것이므로 제1심에서 자기의 청구의 전부가 인용된 피공소인은 일반적으로는 부대공소를 제기하여 청구의 확장을 하여 새로운 청구를 할 수 있다 할 것이나 그 확장된 청구부분이 엄격한 의미에서의 새로운 청구가 아니고 종래의 청구와 불가불리의 관계가 있는 경우에는 부대공소의 절차없이 청구의 변경절차에 의하여 할 수 있다 할 것이다. 여사의 경우에 논지에서 지적하는 바와 같이 신청구 부분에 관하여서는 소송법상 심급제도에 대한 위배가 있는듯 하나 도리켜 생각하면 신 민사소송법 제382조에 의하여 상대방의 동의를 얻어 반소를 제기할 수 있다는 규정이나 또는 공소심에 있어서 동법 제235조의 요건을 구비한 경우에 있어서 청구의 변경이 허용된다는 일반 통설과 판례의 취지에 비추어 보면 소송 경제상 또는 당사자의 이익보호상 심급 제도에 대한 문제는 그다지 중요한 동제 즉 청구의 변경을 불허하여야 된다고 까지는 할 수 없다 할 것이다. 본건에 있어서 일건 기록에의하면 본건 대지는 구 조선총독부 소유로서 4273년 4월 16일 원고 소유인 서울특별시 종로구 (주소 생략) 대 1075평 7합과 교환 계약으로 원고가 소유권을 취득하고 4289년 4월 7일 가등기 가처분 결정을 득하여 동월 16일 그 지 가등기를 필한 바 피고는 4290년 1월 10일 정부로 부터 본건 대지를 매수하고 4292년 3월 24일 소유권 이전등기를 필하고 종전 본건 대지상에 소외 1(한국인)이 건축한 원심에서 인용한 건물을 소외 2를 거쳐 이를 매수하였는바 원고는 4292년 5월 28일 정부를 피고로 하여 본건 대지에 관한 소유권 이전 본 등기 절차이행의 승소 확정판결을 수하고 제1심에서 피고에 대하여 본건 대지에 대한 전현 피고 명의로된 소유권 이전등기의 말소등기 절차이행과 대지 인도의 청구소송을 제기하여 승소하였으나 피고의 공소 신립으로 원심에 계속중 원심 구두변론에서 청구취지 변경신립의 절차로 본건 대지상의 전현 건물의 철거를 새로 청구한 것으로서 본건 대지에 대한 원고의 소유권에 기하여 대지의 인도 청구에 부가하여 동 대지상의 건물의 철거는 대지 인도와 불가불리의 관계에 있음이 자명한 바이므로 원심이 원고의 동 철거부분의 청구를 부대공소의 성질을 대유한 것으로 간주하여 이를 인용하였음은 정당하다 할 것이다. 대법관 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 4294민상253 ## 61다253 (2066789)
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