[가등기말소등기절차이행][집10(2)민,391]
【판시사항】
피고의 동시이행 항변에 관한 심리 판단의 유탈
【판결요지】
소송상의 화해조항의 이행을 구함에 있어서도 동시이행의 항변을 할 수 있다
【참조조문】 민법 제536조【전 문】 【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1961. 8. 22. 선고 61민공422 판결
【주 문】
원판결을 파기 한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여저 있는것과 같다.
상고이유 제1점에 대한 판단 원심은 원피고간에 별건에서 (1)피고는 원고에게 1959년 6월 말일까지 백미 60가마니를 인도하라 원고는 피고로 부터 그 백미를 수령함과 동시에 피고에게 위의 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하라 (2)만약 피고가 그 의무를 이행치 않을 때에는 원고는 피고에게 금 60만환과 백미 45가마니를 지급함과 동시에 피고로 부터 그 부동산의 반환을 받을 것이라는 취지의 소송상 화해를 한 사실을 토대로 피고가 전기 화해조항 1항에 의한 백미를 기한까지 인도하지 않으므로 그 조항의 2항에 의하여 원고의 갖인 반대채무에 대한 변제공탁을 하고 본건 부동산의 반환을 받기 위한 본건 가등기 말소의 원고청구를 인용하였다 그런데 피고는 종시 일관하여 전기 화해조항 1항에 있어서의 피고의 백미 인도채무와 원고의 소유권이전등기 이행 채무와는 동시 이행의 관계에 있는데 원고는 전기 화해 대상물중 대와 전을 합하여 총평수 1,918평을 이행기일전에 다른데 매각하였으므로 원고의 소유권 이전등기 이행 채무의 이행의 제공이 없음을 주장하여 동시이행의 항변권을 행사하였음이 기록에 의하여 명백하다 전기 화해조항 제2항에 의하여 원고가 피고로부터 본건 부동산의 반환을 받으려면 화해조항 제1항에 의하여 피고가 채무자 지체에 빠짐을 요함은 화해조항의 취지에 의하여 명백한 바 원심이 원고의 본소 청구를 인용하려면 필수적으로 피고가 화해조항 제1항의 채무이행에 있어 지체의 책임이 있음을 전제로 할 것이다 그렇다면 원심은 모름지기 피고의 전기 동시이행의 항변이 이유있는가의 여부를 심리판단하여야 함에도 불구하고 피고가 화해조항 제1항에 의한 채무이행이 없다는 사실만을 들어 원고의 본건 부동산 반환 청구권이 발생한 것으로 인정한 것은 본건에 있어 가장 중요한 쟁점에 관하여 심리를 다하지 않은 위법이 있어 결국 상고의 논지는 이유 있음에 도라간다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
