서울고법 1961. 11. 30. 선고 4292민222∼225 제1민사부판결 : 확정

[부동산소유권이전등기청구사건][고집1961민,119] 【판시사항】 1. 중첩적 독립당사자 참가인 상호간의 청구 2. 당사자 표시정정의 허용한계 3. 소송수계신청을 취소할 수 있는지 여부 【판결요지】 1. 권리참가가 복수인 경우에는 권리참가자 상호간에는 아무런 소송관계도 성립하지 않으므로 참가인 갑의 참가인 을에 대한 청구는 부적법한 것으로 되어 각하되어야 한다. 2. 소송당사자의 지위는 소장 제출시에 확정되는 것이며 소장기재요건에 명백한 착오가 있을 때 이를 정정할 수 있는 경우가 있을지라도 그 정정으로 당사자의 변경을 초래할 때는 허용할 수 없다. 3. 일견 정당한 당사자로서 소송수계를 한 이상 그 취소는 할 수 없다 할 것이다. 【참조조문】 민사소송법 제72조, 제211조, 제227조 【참조판례】 1958.11.20. 선고 4290민상308∼311 판결(요민소법 72조(4) 807면, 카5552, 집6민62), 1963.10.22. 선고 62다29 판결(요민법 245조(15) 326면, 카8179 요민소법 72조(12) 807면, 카8175) 【전 문】【원고, 공소인】 망 소외 1 소송수계인 원고 【피고, 피공소인】 피고 1외 1인 【독립당사자참가인】 참가인 1 재단법인외 2인 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4279민873 판결) 【주 문】 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고 2는 원고에게 별지 제1호목록기재 대지 및 건물에 대한 2분지1 공유지분권에 관하여 단기 4278.7.31.자 신탁계약 해제에 인한 이전등기절차를 이행하고 원고는 참가인 1 재단법인에게 우 공유지분권에 관하여 단기 4283.4.28.자 기증에 인한 이전등기절차를 이행하라. 피고 2, 소외 2는 원고에게 별지 제2목록기재 대지에 관하여 단기 4278.7.31.자 신탁계약해제에 인한 소유권이전등기절차를 이행하고 원고는 참가인 1 재단법인에게 동 대지에 관하여 단기 4283.4.28.자 기증에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 원고의 피고 양명에 대한 본소청구는 이를 기각한다. 참가인 2 재단법인의 참가인 1 재단법인에 대한 참가청구는 이를 각하한다. 소송총비용중, 참가인 2 재단법인의 참가청구로 인한 부분은 동 참가인의 부담으로 하고 이여의 부분은 원고 및 피고 양명의 부담으로 하라. 【사 실】 원고는 공소취지로서 (1) 원판결을 취소한다. (2) 피고 2는 원고에게 별지 제1목록기재 토지건물에 관하여 단기 4278.7.31. 신탁계약해제에 인한 공유지분권 2분지 1의 이전등기절차를 (3) 피고 2, 소외 2는 원고에게 별지 제2호 목록기재 부동산에 관하여 동 일자 신탁계약해제에 인한 소유권이전등기절차를 각각 이행하라 라는 판결을 구하고 피고 등에 대한 청구원인으로 원고의 선대 소외 1은 서울특별시 중구 장교동 (지번 생략)에 있는 사립 경성 (이름 생략)학원의 설립자겸 교장의 직에 있던 자인 바 (이름 생략)학교가 설립된 것은 융희 4.3.10.인데 당시 설립자중의 1인인 망 소외 3이 그 소유인 별지 제1,2호목록기재 토지 건물을 무상으로 기부하였으므로 그 후 설립자등이 협의하여 개인사재와 구별하는 의미에서 일시 편의상 별지 제1호목록기재 토지 건물에 대하여서는 피고 2의 선대 망 소외 4급 원고의 선대 망 소외 1의 공유명의로, 별지 제2호 목록기재 토지에 대하여서는 전현 소외 4급 피고 소외 2의 선대 망 소외 5의 공유명의로 신탁한 후 이래 동교의 부지급 교사로 사용하여 왔고, 그 후 전현 소외 4는 단기 4268.9.30. 당시의 조선총독의 인가를 얻어 동교설립자의 지위를 인계한 후 자기소유인 막대한 농지를 무상으로 기부하였으므로 이 역시 개인 사재와 구별하는 의미에서 동교관계자등 협의에 의하여 일시 편의상 관계인 등의 공유명의로 각 신탁한 후 이래 그 토지에서 생기는 수확물로서 동교를 유지하여 오던중 전현 소외 4는 단기 4277.10.27.에 소외 5는 동 4271.2.26.에 소외 6은 동 4273.10.19.에, 각각 사망하였고 소외 1도 본소 제기후 동 4286.9.12.에 사망하였으므로 원고 급 피고등은 각기 선대의 호주상속인으로 된 바 동교관계자등은 단기 4278. 3.중에 원고의 선대 소외 1을 동교 설립자로 인가할 것을 당시의 조선총독에 신청하였고 동년 5월중에 동교 관계자등은 동교를 재단법인으로 조직할 것을 협의한 후 동년 7.31.에 피고등에게 그 뜻을 고하는 동시에 피고 등의 각 선대에게 신탁하였든 전현 토지건물을 당시 교장인 원고의 선대 소외 1에게 일시 단독명의로 등기하여 두었다가 재단법인설립과 동시에 전기 부동산을 동교 재단에 편입할 것을 말하였드니 피고등은 이를 승낙하므로 그 후 소외 1 및 동교관계자 일동은 피고등에게 대하여 신탁계약해제에 인한 소유권이전등기 소요서류에의 날인 및 인감증명의 교부를 요구하였으나 피고등은 언(언)을 좌우하여 현재에 이르기까지 이에 불응하고 있으므로 부득이 본소청구에 이른 것이라고 진술하고, 참가인 1 재단법인의 주장은 이를 전적으로 승인한다는 지진술하며 입증으로 갑 제1 내지 제3호를 제출하고 일심증인 소외 7의 증언을 원용하였다. 피고 2는 당심에서 합식의 소환을 받고서도 변론기일에 출석하지 아니하였으나 출석한 당사자의 변론에 의하면 제1심에서 답변으로 원고 청구기각의 판결을 구하고 본건 부동산은 소외 재단법인 (이름 생략)대학관에 기부하였으므로 원고의 청구에는 응할 수 없다고 진술하였고, 피고 소외 2는 제1심 이래 합식의 소환을 받고서도 각 변론기일에 출석하지 않을 뿐 아니라 답변서 기타의 준비서면도 제출하지 아니하였다. 참가인 1 재단법인은 참가청구취지로서 주문 제2항 내지 제4항 동지의 판결을 구하며 그 참가 이유로서 별지 제1목록기재 부동산중 서울특별시 중구 장교동 (지번 생략) 대 293평은 원래 사립 경성 (이름 생략)학교의 최초의 설립자 중의 1인인 망 소외 3의 소유지로서 동인이 이를 (이름 생략)학교에 기부한 것이며 그 외의 대지건물은 (이름 생략)학교의 교장이던 원고의 선대 망 소외 1이 소외 영진설로부터 기부받은 금원 기타로서 (이름 생략)학교를 위하여 소외 8로부터 매수한 것이고, 별지 제2호목록기재 대지는 소외 9가 소외 10으로부터 매수하여 (이름 생략)학교에 기부한 것이다. 원래 사립 경성 (이름 생략)학교는 단기 4240. 3.에 고 소외 11· 소외 12· 소외 3· 소외 13· 소외 14· 소외 15· 소외 16· 소외 17· 소외 18· 소외 19등 10인이 설립하고 당시의 설립자대표이며 초대교장인 망 소외 3이 그 소유인 전기 대지를 기부하였으므로 동 지상에 교사를 건축하고 초등교육을 하여 오든바 단기 4268.9.13.에 피고 2의 선대 소외 4가 설립자의 지위를 승계하고 금 5만환을 학교에 희사하기로 하여 그 금원으로 토지를 수년에 선하여 순차매수하고 이를 학교에 기부하였은즉 (이름 생략)학교는 동 토지에서의 소산 및 소외 장진설 급 이를 승계한 소외 영진설로부터의 매월 3백원식의 기부금으로 경영하여 왔든 것이고 단기 4273.2.20.에 영진설이 매월의 기부금 대신에 금 10,000원을 기부하였으므로 동 금원과 기타로서 별지 제1목록기재 건물을 매수한 후부터는 오직 동 건물임대료와 토지수확으로 학교경비에 충당하여 왔던 것이다. 이와 같이 별지 제1, 제2호목록기재 부동산은 (이름 생략)학교의 유지경영을 위하여 기부받은 동교 소유물인즉 그 중 서울특별시 중구 장교동 (지번 생략) 대 293평에 관하여서는 단기 4245.12.2. 토지사정시에 전기 최초의 설립자 10인에게 신탁하여 동인등 공유명의로 사정이 되었으나 그 후 동 신탁을 해제하고 소송결과 단기 4278.7.10.에 기 사정증명을 말소하고 전현 소외 4와 소외 1 명의로 신탁하여 소유권보존등기를 경유하였고 제1호목록기재외 기타의 토지건물도 동년 2.23.에 위 양인 명의로 신탁하여 소유권이전등기를 경유하였으며 별지 제2호목록기재 대에 관하여서는 단기 4270.4.9.에 전현 소외 4와 소외 5의 양인 명의로 신탁하여 소유권이전등기를 경유하였다. 이와 같이 본건 부동산을 전기와 같이 2인 내지 3인의 공동 명의로 각각 신탁하여 이전등기 또는 보존등기를 경유한 것은 그 당시의 설립자 소외 4, 교장 소외 1, 전임 교장 소외 5, 찬무회장(유지회장) 소외 6, 기타의 학교관계자 등이 협의하여 학교를 재단법인으로 조직하여 전기 부동산을 그 재단에 편입할 것을 예정하고 그에 대응하여 사재와 구별하여 학교재산을 적당히 보존하고 재단법인설립절차에 편의를 공하기 위한 것이었으며, 그 후 소외 4 및 소외 6은 각각 사망하여 피고등이 각각 그 호주상속인으로 되었은즉 단기 4278.3.경 학교교직원 졸업생대표등 학교관계자는 당시 교장이든 소외 1을 설립자로 정하여 조선총독의 인가를 득하고 동년 5월경에는 다시 참가인 1 재단법인 창립기성회를 조직하여 재단법인 설립차제로 피고등과 소외 1 명의로 신탁되어 있는 전기 부동산 전부를 그 재단에 편입기부할 것을 결정하고 동년 7.31.에 설립자 겸 교장인 소외 1은 피고등에게 그 뜻을 고하여 승낙을 받는 동시에 신탁계약을 해제하고 소외 1 명의로 우 각 부동산의 소유명의를 이전등기 할 것을 상약하고 일방 재단설립절차를 추진중 단기 4283.4.28. 문교부장관의 허가를 얻어 중고등교육을 실시하되 우선 (이름 생략)중학교를 유지경영함을 목적으로하는 참가인 1 재단법인을 설립하고 동년 5.13. 그 설립등기를 경유하였으므로 예정대로 본건 부동산을 동 재단으로 소유명의를 이전하고저 단기 4287.12.4. 별지 제1목록기재 부동산에 대한 소외 1 명의의 공유지분권 2분지 1에 대하여 단기 4283.3.1.자 증여를 원인으로 하는 본 참가인명의로의 소유권이전등기를 경유하였으나 피고 2와 피고 소외 2는 동 피고등 관계부분인 별지 제1,제2호목록기재 부동산에 대한 각 공유지분권이전등기를 이행하지 않고 있으므로 본 참가인은 우선원고( 소외 1은 본소 계류중 사망하여 호주상속인 원고가 승계)를 대위하여 피고등에게 단기 4278.7.31.자 신탁계약해제를 원인으로 하는 원고 명의에의 소유권이전등기를 이행할 것을 구하고 본 참가인은 다시 원고에 대하여 본 참가인 재단법인이 설립된 단기 4283.4.28.자 기부에 인한 소유권이전등기를 구하는 동시에 피고 등에 대한 원고의 본 소청구는 기각함이 상당하다고 진술하고, 환송전 당심의 단기 4283. 민공 제133,134,135,136호 사건판결에 있어 참가인 3의 참가청구는 기각되었는바 참가인 1 재단법인이 참가인 3에 대한 상고를 취하하므로 말미암아 대법원 단기 4290년 민상 제308, 309, 310, 311호 판결이유에 설시되어 있는 바와 같이 참가인 3은 이미 패소확정된 자이라 우 고등법원판결 주문 제4항은 참가인 1 학원에 대하여 참가인 3에게 제1호목록기재 부동산에 대한 공유지분권 2분지 1에 대한 이전등기( 참가인 1 학원이 원고로부터 경유취득한 등기)의 말소를 명한 것이다. 이는 주문 제5항과 함께 참가인 3에 대하여 참가인 2 재단법인에게 주문 제6항의 동 공유지분권이전등기를 이행케 하기 위하여 그 전제적 등기절차를 명한 것에 불과한 것으로 참가인 3의 청구를 인정한 것은 아니다. 그런데 우 대법원판결은 그 이유에서 본소송에 있어 권리참가자 상호간에는 하등 소송관계가 성립되지 않는 것으로 법원은 이에 대하여 판결할 수 없는 것이므로 참가인 3과 참가인 2 대학간에는 소송관계가 성립되지 아니함에도 불구하고 위 고등법원판결이 참가인 3에 대하여 참가인 2 대학 앞으로 본건 부동산의 소유권이전등기절차의 이행을 명하였음은 위법이라 판시하였으며, 따라서 역시 참가인 상호간의 참가인 1 학원에 대하여 참가인 3 앞으로 본건 부동산의 공유지분권이전등기의 말소를 명한 우 고등법원판결주문 제4항도 동 제6항과 함께 위법이므로 파기되어 무효로 귀한 것이라 부연하고 입증으로 경 제1, 제2호증을 제출하고 환송전 당심증인 소외 20, 소외 21, 소외 22 환송후 당심증인 소외 7의 신문을 구하여 갑호 각 증의 성립을 인정하며, 동 제1호증과 원참가인 재단법인 (이름 생략)대학관이 제출한 무 제1호증의 2를 이익으로 원용하는 외에 참가인 2 재단법인이 제출한 기 제8호 각증 중 소외 1 명의로부터 참가인 1 학원 명의로 이전된 것을 이익으로 원용하였다. 참가인 2 재단법인의 참가인 1 재단법인에 대한 원래의 참가 청구취지는 「 참가인 1 재단법인은 참가인 3에게 서울특별시 중구 장교동 32번지의 1 대 107평, 동 지상건물목조와즙평가건 본가 1동 건평 19평 4합 6작 부속목조와즙평가건 이가 1동, 건평 19평 6합 2작 목조와즙 평가건 외사 1동 건평 8평 8합 2작 목조와즙평가건물치 1동, 건평 4평 7작급 별지 제2목록기재 부동산에 대한 2분지 1의 공유지분권에 대하여 단기 4287.12.4. 서울지방법원 수부 제18462호로서 단기 4283.3.1.자 증여에 인한 소유권이전등기의 말소등기수속을 이행할 사」라는 판결을 구하는데 있었고 환송후 당심에서「 피고 2는 참가인 3에게 별지 제1목록기재 (가)부분 부동산 급 별지 제2목록기재 부동산에 대한 공유지분권 2분지 1에 대하여 단기 4282.1.12. 서울지방법원 수부 제515호로서 경유한 단기 4277.10.27.자 호주상속에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 원고 망 소외 1 수계인 원고는 참가인 3에게 별지 제1목록기재 각 부동산에 대한 각 2분지 1의 공유지분권에 관하여 단기 4281.11.17.자 신탁계약 해제에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 피고 소외 2는 참가인 3에게 별지 제2목록기재 부동산에 대한 2분지 1의 공유지분권에 대하여 단기 4281.11.26.자 신탁계약해제에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 원고의 본소 공소급 참가인 1 재단법인의 참가청구는 이를 기각한다. 소송 총비용은 원고, 피고 소외 2, 피고 2, 참가인 1 학원의 각 부담으로 한다」라는 판결을 구하는 지로 참가 청구취지를 변경하는 지신립하였으며 그 참가청구원인으로 별지 제1호목록기재 부동산중 서울특별시 중구 장교동 (지번 생략) 대 293평은 소외 23 외 9명으로부터 단기 4276.7.10. 망 소외 4 급 원고의 선대 소외 1 명의로 판결에 의한 소유권보존등기를 경유하였고 기여 부분은 소외 8로부터 단기 4273.2.24. 우 양인 명의로 동월 23일자 매매에 인한 소유권이전등기를 경유하였으며 별지 제2호목록기재 부동산은 소외 10으로부터 단기 4270.4.9. 소외 5, 소외 4 양인 명의로 동년 3.25.자 매매에 인한 소유권이전등기를 경유하였다. 그런데 사립경성 (이름 생략)학교는 융희 4년 3.경 유지수인이 설립하여 초등교육을하여 오던 바 단기 4268.9.경 소외 4는 동교 경영을 인수하여 설립자가 되고 동인 단독으로 계속 경영하여 오던 중 별지 제1 급 제2목록기재부동산은 동교의 교사급 부지로 사용할 목적으로 별지 제3 내지 제5목록기재 토지는 기 수확을 제공하여 동교 운영비로 사용할 목적으로 전기 각 등기원인 연월일에 각각 매수하여 소유권이전등기는 전부 소외 4 개인 명의로 하려고 의도하고 기 등기절차를 동교 관계자인 소외 5, 소외 6, 소외 1등에게 의탁하였던 바 동인등은 매양 기 탁지에 반하여 전기와 여히 자기를 관계자의 1인 내지 2인의 명의를 가하여 소외 4와 공동명의로 등기를 경유하였으나 원래 위 부동산은 기 수익을 교육사업에 제공사용하려는 본래의 취지에 감하여 이를 추인하고 명의만을 각 관계자들에게 신탁하였든 것이다. 그리고 우 추수토지매수전에는 소외 4 단독자력으로 동교를 경영해 왔었고 매수후에도 추수로 부족한 경비는 동인의 사재를 제공하여 경영해 왔던 것이다. 그런데 전기 관계자중 소외 5는 단기 4271.2.26. 소외 6은 단기 4273.10.19. 소외 4는 단기 4277.10.27. 소외 1은 단기 4286.9.12.에 각각 사망하여 피고 소외 2는 소외 5를 피고 소외 24는 소외 6을 원고는 소외 1로 각각 호주 급 재산상속을 하였는데 소외 1은 기 생전 (이름 생략)중학교설립자 우 교장직에 있은 사실이 전혀 없고 동교 관계자의 1인임을 기화로하여 해방후 사회질서의 혼란을 호기로 삼아 단기 4278. 10.경 단독 임의로 (이름 생략)학교를 폐교하고 한중협회라는 간판을 동교에 부치고 동교 교사를 사용화하였을 뿐 아니라 본건 토지의 추수까지도 소작인 등을 위협하여 강제로 징수하여 사용에 소비하였던 것이다. 소외 4는 무남독녀인 참가인 3 이외에는 자녀가 없으므로 일정시대 창씨급 서양자제도가 창설시행됨에 인하여 피고 2를 서양자로 선정하여, 단기 4275.2.15. 피고 2와 참가인 3간에 결혼식을 거행하고 동년 4.1. 우 혼인 및 서양자연조계출을 하여 피고 2는 참가인 3의 부인 동시에 소외 4의 추정상속인이 되었던 것이다. 그런데 고 소외 4는 피고 2의 신용정도를 충분히 알 수 없는 것과 친여식인 참가인 3에 대한 애자의 관념에 의하여 단기 4276.10.11.자 유언서에 의하여 본건 부동산을 포함한 전재산은 참가인 3에게 포괄유증하고 피고 2에게는 단지 호주상속만을 시키도록 유언을 하고 소외 4는 전시와 같이 단기 4277.10.27. 사망하였다. 피고 2와 소외 4간의 서양자연조는 창씨제도 존재를 전제로 한 것이고 가계혈통의 순결을 보지하는 아국의 순풍양속에 배반되는 법률행위임으로 8·15 해방과 동시에 당연히 당초부터 무효한 것임에도 불구하고 피고 2는 소외 4의 서양자로서 호적상에 기재되어 있음을 기화로 하여 소외 4 사망후 단기 4277.11.7. 호주상속을 하였든바 피고 2는 참가인 3과 기 생모인 소외 25에 대하여 허다한 패륜적 비행을 자행함으로 참가인 3은 단기 4280.7.10. 피고 2를 상대로 하여 서울지방법원에 이혼급 서양자무효확인청구소송을 제기하였던 바 동년 12.29. 동 법원에서 이혼청구는 허용되고 서양자무효확인청구는 기각한다는 판결이 언도되었다. 위 판결중 참가인 3의 승소부분에 대하여는 쌍방간 하등 불복이 없었고 동 참가인 패소부분에 대하여는 참가인 3으로부터 상고를 제기한 결과 단기 4282.3.중 대법원에서 원판결을 파훼자판하여 전기 양자연조가 당초부터 무효임을 확인한다는 판결이 내리였다. 서상과 같은 관계로 호적상에 피고 2가 소외 4의 호주상속을 하여 호주로서 기재되어 있었으나 기기재는 무효인 것이고 소외 4의 처 김씨가 소외 4 사망과 동시에 호주상속을 한 것이었으나 김씨는 단기 4282.4.6. 사망당시까지 위 호주상속계출을 하지 아니하였음으로 결국 위 김씨 사망으로 인하여 참가인 3이 호주상속을 하였든 것이다. 참가인 3은 전서와 같이 피고 2와의 이혼판결이 단기 4281.6.11.자로 확정되었으므로 단기 4282.5.20. 이혼계출을 하는 일방 우 서양자연조 무효확인 확정판결에 의하여 동월 27. 서울지방법원으로부터 피고 2가 소외 4의 호주상속을 하였다는 기재를 말소하라는 호적정정허가 결정을 득하여 동년 6.1. 정정계출을 하여 피고 2의 호주로서의 기재를 말소하고 김씨는 위와 여히 소외 4의 사망으로 인하야 그 호주상속을 하였으나 동 계출을 하지 아니한 체 사망하였으므로 동월 3. 호주상속인인 참가인 3의 계출에 의하여 우 김씨 명의로 호주상속의 기재를 한 후 동일 다시 참가인 3은 전기 김씨의 사망으로 인하야 참가인 3이 호주상속을 하였다는 계출을 하여 현재 호적상에는 참가인 3이 김씨의 호주상속인으로 기재되어 있는바 피고 2는 위와 여히 호적상기재정리가 되기 전에 소외 4의 호주상속인으로서 호적상 기재되어 있음을 기화로 하여 별지 제1, 2호목록기재 각 부동산에 대한 소외 4 명의의 2분지1 공유 지분권에 대하여 단기 4282.2.12. 서울지방법원수부 제515호로서 단기 4277.10.27.자 호주상속에 인한 소유권이전등기를 경유하고 다시 이에 대하여 단기 4282.3.3. 동 법원수부 제4136호에 의하여 동년 1.19.자로 소외 구기회에게 매도한 것처럼 매매계약을 위장하여 소유권이전등기를 경유하였으며 또 별지 제1호목록기재 각 부동산에 대한 원고 소외 1 명의의 2분지1 공유지분권에 대하여는 단기 4286.9.12.에 이미 사망한 소외 1을 생존자처럼 가장하여 단기 4287.12.4. 서울지방법원수부 제18462호에 의하야 허위증여를 원인으로 하는 소유권이전등기를 참가인 1 학원명의로 경유하였으나 우 등기는 전부 무원인한 것임으로 당연말소되어야 할 것이다. 그런데 참가인 3은 단기 4281.3.10.부 기부증서에 의하여 본건 계쟁부동산 전부를 참가인 2 대학에 기부하였으므로 참가인 2 대학은 동 부동산의 소유자가 되었을 뿐 아니라 참가인 2 대학은 우 부동산소유권이전등기절차이행에 관한 참가인 3의 채권자로 되어 있으므로 물상청구권과 채권자대위권을 행사할 수 있는 바 전기와 여히 본건 부동산에 대한 망 소외 4 명의의 공유지분권은 참가인 3의 소유로 귀속되었고 기타 부분은 망 소외 5, 소외 6, 소외 1의 각 상속인 피고 소외 2, 소외 24, 원고등 명의로 각각 신탁되어 있으므로 동인등 명의의 각 부분에 대하여는 본참가인이 참가인 3을 대위하여 본참가 청구서 송달에 의하여 각기 신탁계약을 해제하고 이 해제에 인한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 피고 2, 참가인 1 학원에 대하여는 각기 소유명의의 전기등기의 말소등기절차이행을 구하는 바이며 다시 참가인 3에 대하여는 본건 부동산 전부에 대한 기부에 인한 소유권이전등기절차이행을 구하는 동시에 원고의 본건 공소와 참가인 1 학원의 청구에 대하여 기각을 구하는 바이다. 【이 유】 본건은 장년간 여러 당사자가 승계참가 또는 탈퇴함으로써 그 소송관계가 복잡하고 더욱 대법원의 환송판결로 인하여 현재 당원이 심판대상으로 할 각 당사자간의 소송계속관계가 명료하지 못하므로 우선 이점을 해명할 필요가 있다. 일건 기록을 살피면 본건은 원래 원고 소외 1이 피고 2, 소외 2, 소외 24를 상대로 서울지방법원에 제소한 후 재단법인 (이름 생략)대학관, 참가인 2 재단법인, 참가인 3의 3자가 각각 민사소송법 제72조( 구 법 제71조)에 의하여 독립당사자로 참가하고, 그에 대한 제1심 판결에 대하여 원고 소외 1만이 공소하여 당원에 계속중에 동 피고가 사망함으로써 그의 상속인 원고가 원고의 지위를 승계하고( 소외 7의 수계주장에 관하여는 후술)그후 새로 참가인 1 재단법인이 독립당사자로 참가하였고 이에 대한 제2심 판결에 대하여는 참가인 1 학원만이 대법원에 상고하였으며 그후 참가인 1 학원은 참가인 3에 대한 상고는 이를 취하한다고 신립하였고, 대법원은 심리한 결과 「원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원으로 환송한다」는 판결을 선고하여 다시 당원에 계속하게 된 것이다. 이러한 경우 밑에서 현재 당원이 판단할 당사자와 소송물의 범위에 관하여 심안컨대 우선 대법원의 우 환송판결은 단순히 「원판결」을 파기한다고 선언하였으나 원래 법원은 그에 계속된 사건에 한하여 심판할 수 있다는 소송법의 원리에 비추면 그에 「원판결」이라함은 제2심 판결 전부가 아니라 그 중에서 상고로 인하여 대법원에 이심하여 판결당시 계속중인 부분만을 가리키는 것임이 명백하고 따라서 전시와 같이 제2심 판결에 대하여는 참가인 1 학원만이 상고하였던 것이므로 동 상고로 인하여 대법원에 이심된 부분만을 먼저 확정하면 그에 따라 당원으로 파기환송된 제2심 판결의 범위를 정할 수 있을 것이다. 그러므로 기록에 편철된 참가인 1 학원의 상고장을 살피면 동 참가인은 제2심판결「전부에 대하여 불복」이므로 상고한다는 취지를 간취할 수 있으나, 여기에 그 「전부에 대한 불복」이라는 뜻은 제2심 판결중 「동 참가인의 패소를 선고한 부분 전부」 즉 그 청구를 배척하거나 의무를 선언한 부분을 이르는 것임은 민사소송에 있어서의 상고제도의 원리상 당연하다 할 것이고, 따라서 다시 동 참가인의 「패소한 부분」의 범위를 확정할 필요가 있다. 참가인 1 학원의 참가청구취지와 제2심 판결 주문을 비교검토하면 동 참가인이 패소한 부분은 이를 3부분으로 분류할 수 있다 할 것인즉, 그 제1은 참가인 1 학원의 피고 2, 소외 2 및 원고를 상대로 한 청구가 기각된 점이고, 그 제2는 원고의 피고 3명에 대한 본소청구 급 참가인 2 재단법인, 참가인 3 등의 각 참가청구의 기각을 참가인 1 학원이 구하였으나 배척된 점이고, 그 제3은 참가인 1 학원으로 하여금 참가인 3에 대하여 의무를 명한 점이다. 그러면 이상의 패소부분 전부가 다시 당원의 심판대상이 되느냐하면 그러하지는 않다. 이 점을 검토하는 전제로서 대법원의 환송판결을 살피건대 그 판지에 의하면 「권리참가는 어느 소송의 계속중 제3자가 그 소송의 결과로 인하여 권리가 침해될 것을 주장하거나 그 소송의 목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하여 그 소송에 참가하여 당사자가 됨으로써 원고와 피고간 참가인과 원고간 참가인과 피고간에 각 소송관계가 성립하고 이 삼자간의 법률관계가 1개의 판결에 의하여 통일적으로 결정될 뿐이고 권리참가가 복수인 경우에는 권리참가자 상호간에는 하등 소송관계가 성립되지 않는 것이므로 법원은 이에 대하여 판결할 수 없는 것」이라고 판단하였고, 민사소송법 제406조 제2항 단서의 규정에 의하여 본건을 환송받은 당원은 대법원의 우 법률상 판단에 귀속되는 것이다. 따라서 이러한 법률적 전제하에 우시 참가인 1 학원의 패소부분이 어느 정도 그후 대법원으로 이심하고, 그후 또 다시 당원으로 파기환송 되었는지를 심리하고저 한다. 제1, 참가인 1 학원의 원고 및 피고 2, 소외 2에 대한 청구가 기각된 점은 참가인 1 학원의 상고로 인하여 대법원으로 이심하였다가 당원으로 파기환송된 부분에 포함됨이 명백하다. 그리고 피고 2, 소외 2에 대한 원고의 본소청구를 파기한 제2심 판결도 그 반사적 효력으로 참가인 1 학원에 대한 관계에서는 파기환송된 것인즉 이에 관하여는 좌기 제2의 (가)에서 설시한다. 제2, 참가인 1 학원은 원고의 피고 3명에 대한 본소청구 급 참가인 2 재단법인, 참가인 3 등의 각 참가청구의 기각을 구하였으나 그에 대하여 제2심 판결은 (가)원고의 피고 3명에 대한 공소를 기각함으로써 원고의 본소청구를 기각한 제1심 판결을 유지하였고, (나) 참가인 3의 참가청구 전부를 기각하였고, (다) 참가인 2 대학의 참가청구 전부를 허용하였다. 그러면 우 제2심 판결중 참가인 1 학원이 「패소」한 부분이 무엇이고 또 당원으로 파기환송된 부분이 무엇인가 (다)에 관하여는 후술, 제3에서 일괄 심리하기로 하고 우선 위(가), (나)부분에 한하여 검토하기로 한다. (가) 원고의 피고 3명에 대한 본소청구는 참가인 1 학원의 참가청구와 그 목적물에 있어서 완전히 일치하지는 않는다. 즉 참가인 1 학원은 원고 및 피고 2, 소외 2에 대하여 별지 제1 제2목록 부동산에 관한 이전등기를 구하고 있고, 원고의 피고 3명에 대한 기타의 청구부분에 관하여는 아무런 참가청구가 없다. 따라서 우시 원고와 참가인 1 학원의 각 청구가 중복되는 부분에 한하여 참가소송 관계가 존재하고 그 결과가 획일확정되어야 하므로 우 제1에 설시한 바와 같이 참가인 1 학원의 참가청구 부분이 상고되고 다시 파기환송됨과 더불어 참가인 1 학원에 대한 관계에서는 원고의 우부분 본소청구를 기각한 제2심 판결도 파기환송되어 다시 당원의 판단을 받아야 할 것이다. 그러나 원고의 이여의 본소청구를 기각한 제2심 판결부분에 관하여는 참가인 1 학원의 참가청구는 관계없고, 따라서 동 참가인의 상고와는 영향없이 별도로 확정된 것으로 인정할 것이므로 이는 당원의 심리대상외에 속한다 할 것이다. (나) 참가인 3의 참가청구를 기각한 제2심 판결에 관하여 안컨대 우시 대법원판지와 같이 참가인과 참가인간에는 아무런 소송관계가 존재하지 않는 것이므로 참가인 1 학원으로서는 참가인 3의 참가청구에 대하여는 제3자의 입장에 있고, 따라서, 그 참가청구의 기각을 구할 이익자체가 없다 할 것이나 여하튼 제2심 판결은 참가인 3의 청구를 기각하였든 것이므로 참가인 1 학원이 동 판결로 인하여 불이익을 받았다고 할 수 없으며, 따라서 동 참가인의 불복상고범위내에 들어가지 않는 동시에 또한 동 참가인이 대법원에서 이를 취하하였던 것으로서 대법원의 파기환송판결 범위외에 있다 할 것이므로 이는 어느 면에서 보더라도 당원의 심리대상외에 있다 할 것이다. 제3, 참가인 2 대학은 그 참가청구의 일부로서 참가인 3에 대위하여 참가인 1 학원에 대하여 별지목록 부동산의 공유지분권 2분지 1에 관하여 단기 4287.12.4.자 서울지방법원 수부 제18462호로서 경유한 단기 4283.3.1.자 증여에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하고 제2심 판결은 이를 인용하였다. 동 판결은 참가인 1 학원에 불이익이 되는 의무를 명한 것이고, 따라서 동 부분은 참가인 1 학원의 상고로서 대법원에 이심하였다가 당원으로 파기환송된 중에 포함된 것이라고 인정된다. 따라서 안컨대 우시 대법원판지와 같이 참가인과 참가인 상호간에는 소송관계가 존재하지 않는 것이며, 따라서 참가인 2 대학의 참가인 1 학원에 대한 우청구는 부적법한 것에 귀착하므로 이를 각하하여야 할 것이다. 연이, 참가인 2 대학의 이여의 참가청구는 원고와 피고 3명 및 참가인 3에 대한 것이고 참가인 1 학원에 관한 것이 아니며 그 참가청구의 결과에 있어서는 참가인 2 대학과 참가인 1 학원의 주장이 양립할 수 없는 것이라 할지라도 이는 이 양자간에 소송관계가 존재하지 않는다는 전제의 불가피한 귀결인 것이다. 제2심 판결은 참가인 2 대학의 이점 참가청구 전부를 정당하다고 인용하였으나 우시한 바와 같이 참가인 1 학원은 동 판결 부분에 대하여는 소송관계 없는 제3자에 불과하고 따라서 그에 대한 불복상고도 성립할 수 없는 것이므로 대법원에 이심됨이 없이 동 부분관계 당사자의 상고기간 도과와 더불어 확정된 것이라 할 것이므로 이 부분 역시 대법원의 파기환송판결의 범위외에 속할 뿐 아니라 당원의 심리대상에 들지도 않는다 할 것이다. 다만 대법원판결서의 당사자 표시중에는 우시한바와 같이 이미 소송관계가 종결한 피고 소외 24의 이름이 표시되어 있고, 그 판단내용에 있어서도 당원의 견해로는 이미 확정된 부분에 관한 판단의 기재가 있으나 이는 사안이 복잡한 관계로 생긴 사무상착오로 인정한다. 여기서 한가지 문제되는 것은 참가인 2 대학이 당심에서 사실란 기재와 같이 참가청구 취지를 변경하는지 신립한 점이다. 동 신립은 참가취지 변경이라고 제하였으나, 이를 자세히 검토하면 그 내용은 참가취지를 감축한 것에 불과한 것으로 인정된다. 즉 동 변경취지를 변경전의 참가취지(단기 4288.8.8. 환송전 당심에 제출한 참가취지변경 서면참조)와 대조하면 전자는 후자중 참가인 1 학원, 참가인 3에 대한 각 참가취지만을 제외한 이여의 부분과 일치하며 따라서 참가인 2 대학은 참가인 상호간에는 소송관계가 성립하지 않는다는 대법원의 환송판결판지에 따라 그에 저촉되는 부분만을 취하하고 이여의 참가취지를 잔존시키려는(바꾸어 말하면 참가청구 취지를 감축하려는) 의도에서 동 청구취지변경서면을 제출한 것으로 볼 수밖에 없는 것이다. 그런데 참가인 2 대학의 참가청구는 그 중에서 전시한 바와 같이 참가인 1 학원에 대한 청구부분만이 당심에 계속되고 기타부분은 이미 동 참가인 승소의 제2심 판결이 확정되므로서 소송계속상태가 소멸된 것이다. 따라서 이미 승소확정된 부분을 새삼스러히 재차 청구한다는 것은 이론상으로는 불가능한 것은 아니지만 현 소송단계에서는 이를 구할 실익있음을 인정할 수 없고 그에 대한 소명도 없는 점으로 미루어 이는 참가인 2 대학의 소송계속관계오인에 인한 것이라고 추찰되고 따라서 동취지변경서면은 우당심에 상금계속중인 참가인 1 학원에 대한 참가청구를 취하한다는 의사표시로서의 효력밖에 인정할 수 없다 할 것이다. 그러나 이 취하의 효력 여부에 관하여는 당사자간에 이론 있을 수 있고 당원으로서도 다소 의문 없는 바 아니므로 이를 취하된 것이라고 단정하는 것은 잠시 보류하고 이미 판시한 바와 같이 참가인 2 대학의 참가인 1 학원에 대한 이 부분참가청구를 각하할 지 주문에 선언할 것이다. 그리고 전술과 같이 참가인 2 대학과 참가인 1 학원은 상호간에 기타의 점에 있어서는 아무런 소송관계가 존재하지 않는 것이므로 상호의 기타 당사자에 대한 각 참가청구를 기각할 것을 서로 구하고 있음은 무의미한 것이고 응당 각하하여야 할 것이나, 이는 소송에 관한 청구 그 자체가 아니므로 주문에 게기할 필요없다고 인정한다. 그렇다면 결국 당원이 그 본안에 관하여 심리할 부분은 우 제1에서 설시한 바와 같이 별지 제1, 제2목록 부동산의 귀추에 관한 (가)원고의 피고 2, 소외 2에 대한 본소청구부분과 (나) 참가인 1 학원의 피고 양명과 원고를 상대로 하는 참가청구에만 국한될 것이라 할 것이다. 그런데 우 본안심리에 앞서 본건 제소 당시의 원고 소외 1은 환송전 당심계속중에 사망하고, 그후 그 지위를 수계한 자의 정당성에 관하여 다소 의문있으므로 우선 이 점을 심리할 필요가 있다. ⓛ 기록에 편철된 단기 4287.2.29.자 소송수속수계 신청서에 의하면 소외 1이 동 4286.9.12.에 사망하였다 하여 그 가독상속인 원고가 그 수계를 신청하였고, ② 그 후 동 4288.5.20.자로 소외 1과 원고 양명 소송대리인 명의로 우 소송수계전의 당사자 표시중 「원고 소외 1」을 「원고 (이름 생략)학교설립자 겸 교장 소외 1」로 정정한다고 신립하였고, ③ 동일자로 원고는 우①의 소송수계를 취소한다고 신립하고 ④ 동일자로 소외 7은 소외 1 사망 후 단기 4286.10.11.에 자기가 (이름 생략)학교설립자 겸 교장에 취임하였다 하여 원고의 지위를 수계하는지 신립하였고, ⑤ 동 4289.3.29.자로 소외 7은 참가인 1 학원의 주장을 전적으로 인락함으로 본건 소송에서 탈퇴하는지 신립하였다. 따라서 안컨대 일건기록에 의하면 본건 소송은 최초부터 원고 소외 1 개인명의로 제소되었든 것이고 따라서 동인이 사망한 후 그 호주상속인임이 명백한 원고가 위 ①과 같이 원고의 지위를 수계하였음은 정당하였다 할 것인바, 그 후 제출된 ②의 당사자표시정정신립에 관하여 안컨대 소외 1의 사망후 동인의 소송대리인이 있으므로 소송절차는 사망으로 인하여 중단하지 않았다 하여도 그후 우 ①과 같이 원고가 소송을 수계함과 동시에 그 소송대리인도 그 자격을 상실하였다 할 것이고 따라서 위 ②의 신립중 소외 1 소송대리인 명의의 부분은 아무런 소송상 효력을 발생할 수 없고 다만 원고 소송대리인명의로서 한 부분만이 소송상 신립으로서 그 효력을 인정할 것이다. 연즉, 우 ② 내지 ④의 신립은 이를 종합하여 관찰하면 결국 원고 소외 1이 본건 소송을 제기한 것은 (이름 생략)학교설립자 겸 교장의 지위에서 한 것이고 그 후 그 지위를 소외 7이 승계하였으므로 원고는 ①의 수계절차를 취소하고 소외 7이 원고의 지위를 수계하겠다는 취지임을 간취할 수 있다. 그런데 원래 소송당사자로서의 지위는 소장제출시에 확정되는 것이고 그 후에는 소송법이 규정하는 바에 따라 참가, 탈퇴 혹은 수계등으로 당사자가 변동될 수 있을 따름이며 기타의 방법으로 당사자를 변경할 수는 없는 것이고 따라서 소장기재요건에 명백한 착오가 있을 때 이를 정정할 수 있다 할지라도 그 정정으로 인하여 당사자의 변동을 초래할 경우에는 이를 허용할 수 없는 것이다. 본건에 있어서 원고의 우 ②의 정정신립은 원고 소외 1이 민사소송법 제215조( 구법 제212조)에 규정하는 「일정한 자격에 의하여 자기의 이름으로 타인을 위하여 소송당사자」가 된 것임을 표시하려는 취지인 것으로 해석되는 즉 그렇다면 이는 실질적으로 당사자를 변경하려는 것이고 전술한 바에 의하여 허용할 수 없다 할 것이다. 다음으로 원고의 우 ③의 신립은 소송수계를 취소하겠다는 것이나 일단 정당하게 수계를 한 이상 이를 취소할 수는 없다 할 것이며 소외 7의 우 ④의 수계신립 및 우 ⑤의 탈퇴신립은 우시한 바에 의하여 그 효력을 인정할 수 없음이 명백하다. 그러면 결국 원고 소외 1의 수계인으로서의 원고의 지위는 우 ② 내지 ⑤의 신립에 의하여서는 아무런 변동이 없다 할 것이다. 다음에 본안에 관하여 심안컨대 피고 2, 소외 2는 합식의 소환을 받고서도 참가인 1 재단법인의 참가이후의 각 변론기일에 출석하지 않고 동 동참가인의 청구를 다루는 준비서면등도 제출한 바 없고, 또한 원고는 우 참가인의 청구 전부를 다루지 아니하는지를 진술하고 있으므로 원고, 피고 2, 소외 2는 참가인 1 학원의 주장사실을 자백한 것으로 볼 것인즉 동 주장에 의하면 참가인 1 학원의 참가청구는 이유있으므로 이를 정당타 하야 인용할 것이다. 그렇다면 참가청구를 인용하는 이상 원고의 우 피고 양명에 대한 별지 제1 제2목록 부동산에 관한 본소청구는 이유없음에 귀함으로 이를 기각하여야 할 것이다. 연즉 위시 당원의 판단결과와 상치하는 제1심 판결은 위시 범위에서 실당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 변경을 면치 못하며 제1심이래의 본건당사자간의 소송총비용의 부담에 관하여 동법 제96조, 제89조, 제93조, 제94조를 적용하야 자(자)에 주문과 같이 판결한다. 판사 민문기(재판장) 조규대 김병룡

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 4292민222 ## 59민222 (1991156)

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