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대법원 1960. 5. 26. 선고 4292민상524 판결

[건물명도][집8민,071] 【판시사항】 당사자참가의 취하와 보조참가의 신청 【판결요지】 당사자 참가인이 참가취지중 피고에 대한 본건 계쟁건물의 소유권 확인청구 부분을 취하는 결과 참가인의 피고에 대한 청구가 없게 됨에 따라 위 참가는 당초의 당사자참가의 성질을 상실하고 참가인이 원고의 피고에 대한 청구의 기각을 구하는 참가취지 부분만이 잔존하는 경우 참가인의 전시 일부 취하후의 참가의 유지에 관한 진술은 이를 피고를 위한 보조참가의 신립이였다고 해석 할 것이다 【참조조문】 민사소송법 제64조, 제71조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인)】 피고 【피고 보조참가인】 피고보조참가인 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1959. 5. 15. 선고 59민공65 판결 【이 유】 피고 보조참가인이 부산지방법원의 단기 1958년 6월 18일 구두변론에서 진술한 동 일자의 소송참가서 기재에 의하여 동 참가인이 원피고의 본소 목적물인 계쟁건물의 소유권을 주장함으로써 원피고 쌍방을 상대로하고 원고에 대하여는 동인의 피고에 대한 본소 청구(가옥명도)의 기각과 위 계쟁건물이 참가인의 소유임에 확인을 구하기 위하여 본소에 참가하였던 것임을 알 수 있는 바 참가인은 본 참가서에 동 참가를 주 참가인 것 같이 표시하였으나 강학상 현행 민사소송법 제60조 소정의 소송을 주 참가 또 주 참가소송이라 칭하는 것이며 동 소송은 원 피고간의 본소 자체에 참가하는 것이 아니고 본소계속중 기원 피고로 제1심 법원에 제기하는 별소인 점에 비추어 전기 참가를 위 법조에 의한 소송이라고는 할 수 없는 반면 위 참가의 형성과 기 참가취지 및 원인에 조감하여 차를 동법 제71조 소정의 당사자 참가라 할 것이다 그러므로 위 참가 취지중 원고 청구기각에 관한 부분에 있어서는 피고와 참가인이 공동 피고의 관계 계쟁건물의 소유권확인 청구부분에 있어서는 원고와 피고가 공동피고의 관계를 이루게 되고 기간에 합일확정이 필요하게 될 것인 바 위 참가인은 원심의 단기1959년 3월 13일 구두변론에서 위 참가 취지중 피고에 대한 본건 계쟁건물의 소유권 확인청구 부분을 취하하였고 피고는 즉일 차에 동의하고 원고도 동년 4월 3일 구두변론에서 위 취하에 동의하였던 것이니 차로서 위 참가인의 참가신립자체가 취하되였다고는 할 수 없으나 기 참가 취지중 원 피고간에 합일확정이 소요되는 위 계쟁건물의 소유권 확인청구에 관한 부분은 비단 피고에 대하여서 뿐 아니라 원고에 대하여서도 취하된 것이라 않을 수 없다 연칙 위 취하의 결과 참가인의 피고에 대한 청구가 없게됨을 따라 위 참가는 당초의 당사자 참가의 성질을 상실하고 참가인이 원고의 피고에 대한 청구의 기각을 구하는 참가취지 부분만이 잔존 할 것인 바 동잔존 참가취지는 실질적으로는 원고의 피고에 대한 청구를 부정하려는 취지에 불과하며 피고를 위한 보조참가에 의하여도 기 목적을 달할수 있을 것이고 일방 보조참가는 본소의 심급 여하를 막론하고 구두로서도 기 신립을 할 수 있을 것임에 비추어 위 참가인의 전시 일부취하후의 참가의 유지에 관한 진술은 차를 피고를 위한 보조참가의 신립이였다고 해석할 것이다 여상한 견해하에 원판결중 소론적시 부분을 고찰한즉 기 판시 내용이 정당하였다고는 할 수 없으나 위 참가를 보조참가로 취급처리한 결과는 타당하였다 할 것이다 대법관 변옥주(재판장) 한성수 손동욱 양회경 한환진

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