[보관백미청구사건][고집1948민,376]
【판시사항】
물적담보의 실행을 보류하고 인적담보의 이행을 구할 수 있는지 여부
【판결요지】
채권자가 그 권리행사에 있어서 저당권과 같은 물적담보의 실행을 보류하고 인적담보인 연대보증인에게 그 채무의 이행을 구하였다고 하여 법률상 부당하다고 할 수 없다.
【참조조문】 구 민법 제412조【전 문】 【원고, 피공소인】 대한금융조합연합회
【피고, 공소인】 피고 1외 7인
【원심판결】 제1심 광주지방법원 장흥지원(4289민합23 판결)
【주 문】
본건 공소를 기각한다.
소송비용은 피고등의 부담으로 한다.
【사 실】 피고등 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 원고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하다.
당사자 쌍방의 사실상의 진술요지 및 증거방법은 피고 소송대리인에 있어서 원고주장 사실중 원고와 피고등 및 소외 1간에 원고주장과 여히 정부관리양곡도정가공계약과 피고등이 상호연대보증계약을 한 사실 소외 1이 원고로부터 원료의 공급을 받아 도정가공을 해오던 중 기 공급받은 미맥등을 약간 횡령한 사실은 이를 인정한다. 그러나 피고등이 원고와 우 계약을 체결한 것은 원고가 주장한 바의 4287.11.1.이 아니고 4288.5.이니 소외 1의 사고발생에 대한 피고등의 책임은 이날부터 개시할 것인바, 동월 이후 4288.8.8.까지의 사이에 동 소외인이 횡령한 것은 갱인 76입의 백미 149입에 불과하니 이는 피고등에게 배상책임이 유하고 기전분에 대해서는 그때까지의 연대보증인인 소외 2 외 1인의 책임이 있는바, 4288.9.4. 소외 1의 횡령사실이 발각되자 원고는 동 소외인 및 피고등에 지불할 도정가공임 금 480여만환의 지불을 정지하고 우 배상을 최고하여 왔으므로 피고등은 원고로 하여금 동 소외인에 대한 본건 손해배상금 채권을 확보하고 피고등에 대한 책임을 면하기 위하여 당시 원고의 총손해액에 상당한 동 소외인 및 소외 3, 4등 소유공장등 부동산에 저당권설정을 하였으니 이로써 피고등의 책임이 면제되었고 또 그후 동년 12.30. 양정당국인 영암군수가 소외 1로부터 사고양곡 전부의 변상을 받고 원고는 동 소외인 및 피고등에 대하여 지불을 정지하였던 가공임금까지도 전부 지불하여 완전청산된 것이니 피고등은 원고의 청구에 응할 의무가 없다. 가사 피고등에게 전부 책임이 있다고 하여도 원고는 기 손해배상채권을 확보하기 위하여 우 소외인 3명의 부동산에 대하여 저당권설정을 하였은 즉 이를 실행하여 기 부족이 있으면 피고등에게 청구함은 격별 기전에 전부를 피고등에게 청구함은 부당하며 또 소외 1의 본건 채권불이행에 관하여 원고에게 (1) 양정당국인 지사 군수와 원고는 갑 제1호증 제9조에 의한 점검 즉 매년 3월말, 6월말, 10월말의 정기점검(보통 재고량조사라 함)이 있는 외에 매월 임시점검이 있는데 소외 1의 사고발생이 원고주장과 같이 만 1년동안 계속하였음에도 불구하고 양정당국과 원고 또는 원고의 영암지소가 우 소외인의 도정공장과 불과 10미돌의 단거리에 있음에도 불구하고 우 정기점검과 임시점검을 소홀히 하여 4288.9.4. 비로소 우 횡령사실을 발견하였고 (2) 원고가 원료를 공급할 시는 갑 제1호증 제3조에 의하여 소외 1에게 도정가공기한을 지정하고 동 소외인으로부터 가공일보의 제출을 받은 후 10일 이내에(갑 제1호증 세측 2) 원고가 기 제품을 동 소외인의 작업공장 또는 창고에서 인도를 받게 되어 있는데(갑 1 제5조) 원고는 이를 실행하지 않고 일년 이상 방임하였고 (3) 원고는 소외 1로부터 갑 제1호증 계약을 체결함에는 동 호증 제7조에 의하여 계약이행에 대한 보증금이나 또는 담보물을 제공하고 이 범위내에서 원료를 공급하여 사고발생의 미연대책을 실행하여야 할 것인데 원고는 차역 실행하지 않고 있는 등 중대한 과실이 있다. 만일 원고가 우 각 항의 주의와 감독을 착실히 이행하였더라면 본건과 같은 사고발생은 능히 미연에 방지하였을 것인데 이를 이행치 않는 원고의 과실로 인하여 소외 1의 본건 채무불이행의 결과를 초래한 것이니 피고등의 책임과 기 금액은 이를 짐작하여 정하여야 할 것이다라고 진술하고 우 답변사실에 반하는 원고의 주장을 전부 부인하며 또 이에 저촉되는 종전의 답변은 이를 철회한다고 술하고 입증으로 을 제2호증, 을 제3호증(양곡가공계약체결에 관한 공문), 을 제4호증을 제출, 문서제출명령의 신립을 하며 증인 소외 5, 6의 환문을 구하고 원고가 원심에서 제출한 갑 제1호증은 성립을 인정하나 계약일자의 유효기간의 시기를 부인 갑 제2호증은 성립을 인정하고 이익으로 원용 갑 제3호증은 부지 갑 제4호증의 1,2는 공성부분만을 인정하고 원고대리인은 원고주장에 반하는 우 답변사실을 부인하며 당사자간의 보증계약은 4287.11.1.에 기히 체결되었고 후에 서면만을 작성한 것이라 부연하고 을 제2호증, 을 제4호증은 성립을 인정 3호증은 부지라고 한 외에는 원심판결 적시사실 및 증거방법과 동일하므로 자에 이를 인용한다.
【이 유】
원고와 피고등 및 소외 1간에 원고주장과 여히 정부양곡도정 가공계약과 상호연대보증계약을 한 사실과 소외 1이 원고로부터 원료의 공급을 받아 도정가공을 해 오던 중 기 공급 받은 미맥을 약간 횡령한 사실등은 당사자간에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증 및 피고가 공성부분을 인정하므로 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제4호증 기재내용에 원심증인 소외 1, 7, 8, 9등의 각 증언을 종합고찰하면 원고는 4287.12.25.부터 4288.8.25.까지의 간에 소외 1에게 피고등의 상호연대보증하에 정조 7,423석(14,846입) 및 이맥 5,911석(10,181입)을 제공하고 기 도정가공을 위탁하였던 바, 동 소외인은 농림부장관 사정가공율에 의한 제품 백미 4,020석(6,639입 10㎏) 정맥 3,346석 (7,783입 46㎏)을 우 기간중 원고가 지시하는 기한내에 인도하여야 함에도 불구하고 기중 백미 3,384석(18,114입 22㎏) 정맥 3,057석(7,331입)만을 우 기한내에 인도하고 잔백미 636석(1,524입 48㎏) 정맥 189석(452입 46㎏)을 횡령하고 이를 인도하지 아니한 사실을 인정함에 충족하므로 상호연대보증인인 피고인 등은 우 소외인이 횡령한 우 수량의 양곡을 원고에게 반환할 의무가 있다고 할 것이다. 피고등은 우 인정에 반하는 항변으로서 (1) 피고등은 소외 1과 같이 원고의 상호연대보증계약을 한 것은 4287.5.이고 원고가 주장하는 바의 4287.11.1.이 아니므로 동 소외인의 횡령양곡에 대한 피고등의 책임은 4287.5. 이후 4288.8.8.까지 사이에 횡령한 분갱인 76입과 백미 149입에 불과하다고 주장하나 성립에 이론이 없는 을 제2호증과 당심증인 소외 10의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제2호증 기재내용에 우 증인의 증언을 종합하면 피고주장 일시경에 상호보증계약서(갑 제1호증)을 작성하였다는 사실은 인정할 수 있으나 동 계약서중 피고등의 책임기한을 4287.11.1.부터 4288.10.31.로 작성한 것을 부인하는데 대한 증거로서는 당원이 조신치 않는 당심증인 소외 6, 10의 일부 증언외에 우 책임기한을 번복하기에 족한 증거가 없고 도리어 우 갑 제1호증 기재내용중 계약일이 4287.11.1.로 기재되어 있는 점과 당심증인 소외 8의 증언을 종합하면 원고의 소외 1 및 피고 상호간에 우 동일에 불문의 계약이 성립되었던 것을 피고주장 일시에 성문화 하였다는 사실을 인정하기에 족하므로 피고등의 책임시기가 4287.5. 이후라는 항변은 이유없다고 할 것이고 (2) 피고등은 4288.9.4. 우 소외인의 횡령사실이 발각되자 원고는 동 소외인 및 피고등에 지불할 도정가공임금 480여만원의 지불을 정지하고 기 배상은 최고하여 왔으므로 피고등은 원고로 하여금 피고등의 책임을 면하기 위하여 당시 원고의 총손해액에 상당한 동 소외인 및 소외 3, 4 소유공장등 부동산에 저당권설정을 하였고 또 기후 동년 12.30. 양정당국인 영암군수가 소외 1로부터 사고양곡 전부의 변상을 받고 지불정지하였던 우 가공임금까지도 전부지불하는 동시에 피고등에 대한 연대보증채무도 면제를 받았으며 가사 면제를 받은 것이 아니라고 할지라도 소외 1 기타 연대보증인에 대한 도정가공임금의 정지를 해제하여 손해배상채권의 만족을 실기한 것은 원고의 중대한 과실이므로 기 한도내에서 피고등의 책임이 면제된 것이라고 주장하나 전시 갑 제2호증 및 동 제4호 각증의 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2의 기재내용에 원심증인 소외 1, 7, 8, 9등의 각 증언을 종합하면 소외 1 및 소외 3, 4의 공장등 부동산에 대하여 저당권설정을 한 사실 및 도정가공임금의 지불정지를 하였다가 기후 이를 해제하고 가공임금을 지불한 사실은 인정되나 별단의 의견포시가 없는 한 우 사실만으로서는 피고등의 본건 책임이 면제되었다고 할 수 없으며 소외 1은 4288.12.30. 영암군 양정계직원 소외 11과 공모하고 우 횡령한 양곡을 변상한 바 없이 흡사히 변상한 것 같이 당시 영암군수인 소외 7 명의로 사고양곡 변상인수증을 위조한 후 이를 원고의 전남지부 영암지소에 제출 기만하여서 원고로 하여금 오언케 하여 우 가공임금에 대한 지불정지를 해제하고 각기 가공임금의 지불을 하게 된 사실과 원고가 착오에 의하여 을 제1호증의 1(확인증)을 발부한 사실을 인정할 수 있으며 타에 원고가 피고등에게 본건 책임의 면제를 하였다는 사실을 인정하기에 족한 증거가 없다. 증인 소외 1, 11의 증언의 일부가 피고등의 우 주장에 부합되는 듯 하나 우 인정에 반하는 동 증인등의 증언은 이를 조신할 수 없으며 을 제1호증의 1,2만으로서는 우 인정을 번복하기에 족하다고 할 수 없다. (3) 또 피고등은 가사 피고등에게 전부책임이 있다고 할지라도 원고는 기 손해배상채권을 확보하기 위하여 우 소외인 3명의 부동산에 대하여 저당권설정을 하였은 즉 이를 실행하여 기 부족이 있으면 피고등에게 청구함은 격별 기전에 전부를 피고등에게 청구함은 부당하다고 주장하나 권리행사에 있어서 피고가 물적담보의 실행을 보류하고 인적담보인 피고등에게 연대보증채무의 이행을 구하였다고 하여 법률상 부당하다고 할 수 없고 피고등이 본건 채무를 이행하면 민법 제501조에 의하여 채권자인 원고에게 대위할 수 있으므로 우 항변 이유없다. (4) 또 피고등은 양정당국인 지사, 군수와 원고는 갑 제1호증 제9조에 의한 감독불충분이 있고 갑 제1호증 제3조 동 세칙 2, 동 호증 제5조에 기재된 의무에 위배하여 본건 물품의 인수를 1년 이상 방임하였고, 동 호증 제7조에 의하여 사고발생의 미연대책을 실행하지 않고 있는 등 원고에게 중대한 과실이 있으므로 피고등의 우 책임과 기 금액을 주작하여 정할 것이라고 주장하나 피고주장의 갑 제1호증 기재내용을 검토하면 원고는 정부관리양곡도정가공업자에 대하여 기 임무수행을 감독할 권리있음을 인정할 수 있으나 피고주장과 여한 의무를 부담하였다는 사실을 인정하기에 족한 하등의 근거가 없은 즉 피고등의 우 과실상쇄의 항변역 이유없다. 그렇다면 전증한 바와 여히 피고등은 소외 1이 계약불이행한 본건 양곡을 원고에게 연대하여 변제할 의무가 있음이 명백한 바, 현품인도시의 환산가격에 대하여 안컨대 원심증인 소외 8의 증언에 의하면 본소제기당시의 백미의 시가가 석당 금 30,200환이며 정맥의 시가가 석당 금 12,600환임을 인정할 수 있으므로 만약 피고등의 현품으로 변제하지 못할 시에는 우 시가에 의한 환산금의 지불을 구하는 원고의 본소청구는 정당하다고 하여 이를 인정할 것인바 이의 부합하는 원심판결은 타당하고 피고등의 본건 공소 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용부담에 관하여는 동법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다.
판사 윤병칠(재판장) 권오규 고재량
