[증서반환청구사건][고집1948민,305]
【판시사항】
도박에 패하여 급부한 금품을 반환받기로 한 약정의 효력
【판결요지】
일반도박이거나 사기도박이거나를 막론하고 도박에 의하여 패자가 승자에게 급부한 금품은 민법 제746조의 소위 불법원인급여이므로 그 반환을 약정하는 것은 공서양속에 위반되는 행위로서 무효이다.
【참조조문】 구 민법 제708조【전 문】 【원고, 피공소인 겸 부대공소인】 원고
【피고, 공소인 겸 부대피공소인】 피고
【주 문】
본공소 급 부대공소를 각 기각한다.
소송비용중 본공소에 관한 부분은 피고의 부담으로 하고 부대공소에 관한 부분은 원고의 부담으로 한다.
【사 실】 피고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에 대하여 금 400,000환을 지불하라. 부대공소를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고, 원고 소송대리인은 본공소을 기각한다. 원판결중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 200,000환을 지불하라. 소송비용은 제1,2심 공히 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
당사자 쌍방의 사실상의 진술 급 증거방법은 원판결 사실적시와 동일하므로 자이 이를 인용한다.
【이 유】
4290.5.16. 야중에 원·피고 급 소외 1, 2, 3, 4등이 서울역전 영풍상회내에서 도박을 한 결과 피고가 금 1,250,000환을 패실한 사실과 동월 18. 서울발 목포행 급행열차 태극호내에서 원·피고가 조우하여 피고가 원고를 사기도박으로 피고의 도전을 편취하였다고 논박하게 되어 서로 옥신각신하다가 송정리역에서 하차하여 동 역전 모 여관내에서 원고가 피고에 대하여 우 영득금의 반환의 의미로서 현금 200,000환을 지불함과 동시에 액면금 400,000환의 보관증 일매를 교부한 사실 급 피고가 현재 동 보관증을 소지하고 있는 사실은 당사자간 다툼이 없는 바, 일반도박이거나 사기도박이거나를 막론하고 도박에 의하여 패자가 승자에 급부한 금품은 민법 제708조에 소위 불법원인에 인한 급부이므로 그 반환을 약속하는 것은 공서양속에 위반되는 행위로서 무효인 것이다. 그러므로 원고가 피고로부터 도박에서 영득한 금 1,250,000환중 금 400,000환을 반환한다는 지의 약정으로 액면 400,000환의 보관증을 피고에게 차입한 법률행위는 우 설시이유에 의하여 무효이므로 피고는 원고에 대하여 우 보관증을 반환할 의무가 있고 원고에 대하여 우 약정에 인한 금원의 지불을 청구할 수 없는 것이다. 그런데 도박에 의하여 패자가 승자에 급부한 금품은 패자에 있어서 승자에 대하여 그 급부물의 반환을 청구할 수 없고, 따라서 승자에 있어서 패자에 대하여 그 급부물의 반환의 의무가 없는 것이나 승자가 일단 도박의 영득금을 패자에게 급부하였을 때는 급부의 당시 채무의 부존재를 몰랐다는 사실을 주장하고 입증하지 않으면 민법 제705조에 의하여 급부자는 그 급부물의 반환을 청구할 수 없는 것이다. 그런데 원고가 피고에게 금 200,000환을 급부함에 있어서 채무의 부존재를 몰랐다는 점에 관하여는 하등의 주장과 입증이 없고 다만 우 급부는 피고의 강박에 인한 것이라고 주장하나 이를 인정할 하등의 입증이 없으므로 원고의 금 200,000환의 청구는 부당한 것이다.
이상의 이유에 의하여 원고의 본소청구는 우 인정범위내의 것은 이유있으므로 이를 인용하고 그 외의 원고의 청구 급 피고의 반소청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바 이와 동지의 원판결은 정당하고 본건 공소 급 부대공소는 각각 이유없다. 따라서 민사소송법 제384조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이수욱(재판장) 최용관 고재량
