[분묘철거청구재심청구사건][고집1948민,212]
【판시사항】
분묘기지권에 관한 관습
【판결요지】
재심피고가 20수년전인 단기 4263년에 동 피고의 망부묘를 타인의 임야상에 설치하고 평온·공연히 동 기지를 점유하여 오던 중 단기 4278년에 모가 사망하자 위 망부 묘지에 망모의 분묘를 쌍분으로 설치한 경우라면 재심피고는 위 망부 분묘를 소유하기 위하여 그를 유지함에 필요한 일정 범위내의 기지에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하고 동 기지내에 쌍분으로 설치된 망모의 분묘 역시 위 망부묘와 운명을 같이 할 법률상의 지위에 있다고 봄이 우리나라 관습상 상당하다.
【참조조문】 구 민법 제175조, 제265조【전 문】 【재심원고, (본안원고 공소인)】 재심원고
【재심피고, (본안피고 피공소인)】 재심피고
【주 문】
재심원고의 소는 이를 각하한다.
재심의 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.
【사 실】 재심원고(본안원고, 공소인 이하동) 소송대리인 등은 광주고등법원이 단기 4288.3.11. 동원 단기 4288년 민공 제4호 재심원고, 재심피고간의 분묘수거 청구공소사건에 관하여 언도한 판결은 이를 취소한다. 원판결(1심판결)은 이를 취소한다.
재심피고는 재심원고에 대하여 순천시 옥천동 (지번 생략) 임야 2정 4반보내 별지도면표시 (1)의 기점에서 (2)에 이르기까지 420척 (1)에서 (3)에 이르기까지 480척, (1)에서 (4)에 이르기까지 300척에 위치한 동 (1)의 기점 소재 분묘 2기를 수거하라.
본안급 재심의 소송비용은 모두 재심피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 먼저 재심사유로서 재심원고는 재심피고를 상대로 단기 4287.10.23. 광주지방법원 순천지원에 본건 분묘수거 청구소송을 제기하였던 바 동원은 증인 소외 1의 허위진술을 조신하고 동년 12.13. 재심원고 패소의 판결을 언도하였으므로 재심원고는 이에 불복하고 광주고등법원에 공소하였던 바, 동원 역시 전 동 증인 소외 1의 증언을 주로 조신하고 단기 4288.3.11. 재심원고 패소판결을 언도하여 동 판결은 동년 4.3. 확정되었다.
연이나 우 소송에 있어 증인 소외 1은「피고의 부는 약 25년전 사망하였다」「피고의 망부 유골은 피고가 소외 2로부터 본건 임야중 30평을 분여받아 분묘를 조성한 것이다」라고 각 허위진술하고 전시 확정판결은 소외 1의 각 허위진술을 판결의 증거로 한 것인바 기후 재심원고의 고소에 의하여 우 증인 소외 1은 광주지방법원 순천지원에서 단기 4289.6.25. 위증죄로 벌금 3,000환의 유죄약식명령재판을 받고 동 재판은 동년 12.22. 확정되었다.
따라서 우 사실은 본건 재심사유에 해당하므로 전시 확정된 본안판결의 취소를 구하고저 본건 재심청구에 지하다 진술하고 본안에 관하여 청구취지기재의 본건 임야는 원래 소외 2의 소유이던바 재심원고는 단기 4286.9.26. 이를 매수하여 소유권이전등기를 필하였는데 재심피고는 전 소유자 소외 2의 승낙없이 단기 4280년중 분묘 1기를 청구취지 지점에 암장설치하고 단기 4282년 중에 또 분묘 1기를 동 지점에 암장설치한 것이므로 재심원고는 우 임야소유자로서 재심피고에게 본건 분묘의 수거를 요구하여도 이에 불응하므로 본소에 지하다 진술하고 재심피고의 답변에 대하여 가사 재심피고주장과 같이 재심피고가 본건 분묘의 묘지에 대하여 시효로 지상권 유사의 물권을 취득하였다 할지라도 그 등기를 수하지 아니한 이상 재심원고에게 대항할 수 없는 것이라 항쟁하고 기타 재심원고의 주장에 반한 재심피고 답변을 부인하고 재심(본안피고, 피공소인 이하동) 소송복대리인은 주문 제1항 동지의 판결을 구하고 먼저 재심청구에 대한 답변으로서 재심원고 주장사실중 재심원고가 재심피고를 상대로 그 주장과 같은 소송을 제기하여 1심을 거쳐 광주고등법원에서 그 주장일시에 재심원고 패소판결이 언도되고 동판결이 재심원고주장 일자에 확정된 사실 및 우 본안소송에 있어서의 증인 소외 1이 재심원고주장과 같은 증언을 하고 그 주장 일자에 광주지방법원 순천지원에서 위증죄로 벌금 3,000환의 약식재판을 받아 동 재판이 원고주장 일자에 확정된 사실은 각 이를 시인하나 우 증인 소외 1의 증언은 진실이었고 가사 동 증언이 위증이라 할지라도 타 증거에 의하더라도 전시 확정된 본안 판결은 정당한 것이므로 본건 재심청구는 각하되어야 할 것이라 진술하고 다음 본안에 대한 답변으로서 재심원고주장 사실중 본건 임야가 원래는 소외 2 소유이었고 현재는 재심원고 소유로서 그 지 등기된 사실 및 그 주장과 같은 본건 임야상 지점에 피고가 분묘 2기를 설치한 사실은 각 이를 시인하나 기타 사실은 부인한다. 즉 재심피고는 단기 4263.11.중 당시 본건 임야 소유자였던 전기 소외 2의 승낙을 득하여 재심피고의 망부 묘를 설치하고 기후 단기 4278.12.중 재심피고의 모가 사망하였으므로 우 망부 묘와 3척거리에 쌍분으로 망모 묘를 설치하여 각 이래 선의로 평온차 공연히 점유하였으며 재심원고는 본건 임야를 매수할 당시 우 분묘기지는 제외하고 매수한 것이고 가사 불연이라 할지라도 재심피고는 우 분묘기지에 대하여 지상권 유사의 물권을 시효취득하였으므로 재심원고의 본건 청구는 부당하며 가사 불연이라도 재심원고는 재심피고의 분묘가 이미 설치되었던 본건 임야를 동 사정을 충분지실하고 매수하였음에도 불구하고 이제와서 우 분묘의 수거를 요구함은 아관습상 용허되지 못할 권리남용이므로 이상 어느 이유로 보나 본건 청구는 실당하다고 항쟁하다.
증거로서 재심원고 소송대리인등은 갑 제1,2호증을 각 제출하고 본안의 원심증인 소외 3, 4, 당심증인 소외 5, 6의 각 증언을 원용하고 을 제1,2호증은 각 부지라 진술하고 재심피고 소송복대리인은 을 제1,2호증을 각 제출하고 본안의 원심증인 소외 7, 8, 6의 각 증언을 원용하고 갑 제1호증의 성립과 동 제2호증의 공성부분을 시인하다.
【이 유】
먼저 본안 재심사유 유무에 관하여 안컨대 재심원고가 재심피고를 상대로 그 주장일자에 광주지방법원 순천지원에 본건 분묘수거청구소송을 제기하여 동원에서 재심원고 패소판결을 언도하고 재심원고의 공소로 당원에서 심리한 결과 당원이 단기 4288.3.11. 재심원고 패소의 판결을 언도하여 동판결이 단기 4288.4.3. 확정된 사실 우 본안소송에 있어서 1심증인 소외 1이 재심원고 주장과 같이「피고의 망부 유골은 피고가 소외 2로부터 본건 임야중 30평을 분여받아 분묘를 조성한 것」이라고 진술하고 전시 확정된 당원판결은 소외 1의 증언을 판결의 증거로 하였던 바 기후 우 증인 소외 1이 전시 증언에 관한 위증죄로 광주지방법원 순천지원에서 단기 4289.6.25. 벌금 3,000환의 유죄약식재판을 받고 동재판이 동년 12.22. 확정된 사실은 각 당사자간에 상쟁이 없다. 재심피고는 소외 1의 증언은 허위가 아니고 진실이라 주장하나 전시 위증의 확정판결이 있는 한 이를 번복함에 족한 반증없는 본건에 있어 재심피고의 우 주장은 이유없다.
과연이면 서상 인정된 사실은 즉 민사소송법 제420조 제1항 제7호, 제2항에 해당하는 재심사유가 된다고 할 것이므로 본건 재심청구는 일응 이유있다. 연이면 다음 본안판결에 관하여 안컨대 재심원고 주장의 본건 임야상 지점에 재심피고의 망부모 분묘 2기가 쌍분으로 설치된 사실 본건임야가 원래는 소외 2 소유이었는데 재심원고가 단기 4286년에 이를 매수하여 자기명의로 등기이전한 사실은 각 당사자간에 다툼이 없는 바 재심원고는 본건 분묘중 1기는 단기 4280년에 1기는 단기 4282년에 각 설치한 것이라고 주장하나 이를 인정함에 족한 증좌없고 원심증인 소외 7의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증에 동 증인 및 소외 8의 각 증언을 종합하면 재심피고는 그 주장과 같이 거금 20수년전인 단기 4263년에 동 피고의 망부묘를 본건 임야상 전서지점에 설치하고 평온차 공연히 동 묘지를 점유하여 오던 중 단기 4278년에 모가 사망하자 우 망부묘지에 쌍분으로 설치한 사실을 인정함이 족한바 과연이면 재심피고는 우 망부 분묘를 소유하기 위하여 그를 유지함에 필요한 일정 범위내의 기지에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하고 동 기지내에 쌍분으로 설치된 망모의 분묘 역시나 우 망부묘와 운명을 같이 할 법률상 지위에 있다고 봄이 아국 관습상 상당하다 인정할 것이며 여사한 물권은 등기를 경유하지 아니하여도 제3자에게 대항할 수 있음이 관습이므로 이여의 재심피고의 항변에 대하여 판단을 요치 않고 재심원고의 본건 청구는 이유없다 기각할 것이므로 이와 결과를 같이한 일심판결을 유지하고 재심원고의 공소를 기각한 서상 당원의 확정판결은 정당하다 할 것이다.
따라서 재심원고의 본건 재심청구는 일응 그 사유있다 할 것이나 전시 확정판결은 결국 정당한 것이므로 재심원고의 소는 이를 각하하고 민사소송법 제428조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 양회경(재판장) 김병룡 노병준
