[토지소유권이전등기절차이행][집5(1)민,009]
【판시사항】
입증촉구를 필요로하는 경우
【판결요지】
사실심의 재판장은 다툼이 있는 사실에 관하여 공소의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증을 하지 않음이 명백한 경우에 그 당사자에 대하여 입증을 촉구할 의무가 있는 것이다
【참조조문】 민사소송법 제127조, 제128조, 제129조【전 문】 【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박진구
【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원, 제2심 대구고등법원 1956. 6. 22. 선고 56민공104 판결
【주 문】
본건상고를 기각한다
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다
【이 유】
피고소송대리인 상고이유 제1점은 원판결에는 심리부진의 위법이 있다 즉 원판결은 피고의 항변을 배척하면서 「피고는 추인은 강박 또는 사기에 관한 입증이 없음으로 역시 차 항변을 채용할 수 없고 다시 피고는 우 추인이 당시 구속중에 있는 피고에게 소외 1 검사등이 추인하면 석방된다는 등의 언명이 있었으므로 이를 믿고 추인한 것 인바 석방되지 않고 징역1년의 형을 수하게 되였으니 형을 수 할 줄 아렀으면 추인아니 하였을 것이니 이는 요소의 착오에 인한 의사표시의 무효라 하나 기입증이 없으니 적시 이를 채용할 수 없고」라고 판시하고 있으나 원심에 있어서 피고 소송대리인이 우 강박사기 및 요소의 착오의 점을 입증코저 하였으나 (제1심에서는 신청이 허용되였으나 제1심은 예단이 있다고 사료하고 최종사실심인 제2심 즉 원심에서 제출코저 소송정책상 제1심에서는 신청을 철회한 것임) 원심은 구속중에는 좋다고 도장찍어 놓고는 석방이되니까 재산이 았가워서 쓸데없이 항쟁하고 있다라는 취지의 언을 공언하면서 신청을 허용하기는 거냥 들어준다고도 하지 않었으므로 피고는 입증할 도리가 없었다 그뿐아니라 이와같은 냉정한 언사가 기록에 남어 있지 않다 할지라도 원심은 우 항변은 피고의 중대한 항변으로서 동 항변에 입증결과에 따라서는 본건 판단에 중대한 영향이 올것이라는 점은 용이히 관취할 수 있는 사항에 속하는지라 이것을 친절차 정당하게 판단할량이면 마땅히 기석명권을 행사하여 입증을 촉구한 후 그리하여도 피고측이 입증치 않었을때에 비로서 입증이 없으니 운함이 원심의 법률상의 의무이였다 그럼에도 불구하고 원심은 피고에게 입증에 대한 석명권을 행사하는 것을 게을리하고서는 만연히 입증이 없었다는 일언으로서 피고의 중대한 항변을 모조리 일축하였다 함은 심리부진의 위법이 현저하다 아니할 수 없다 원판결은 파훼를 불면일 것이다 운함에 있다.
그러나 사실심의 재판장은 다툼이 있는 사실로서 입증이 없는것에 대하여는 절대적으로 당사자의 입증을 촉구하여야만 하는 것이아니고 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증을 하지않음이 명백한 경우에 한하여 그 당사자에 대하여 입증을 촉구할 의무가 있는것이라 해석함이 타당하다 본건 기록을 사열하건대 피고 소송대리인은 피고주장을 입증하기 위하여 제1심 구두변론에서 을 제1호증을 제출하는 외에 검증과 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 환문을 구하였으나 서면으로 신청을 하지않었고 또 원심 구두변론에서는 전연 증거신청을 하지않었음이 명백한바 이는 소송의 정도로 보아 피고가 소론항변사실을 다툼이 없는 것으로 오해하였거나 부주의로 인하여 해사실의 입증을 하지않은 것으로는 인정할 수 없음으로 원심 재판장이 피고에게 해사실의 입증을 촉구하지 않었음을 위법이라할 수 없다. 논지는 이유없다.
동 제2점은 원판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 있다 즉 원판결은 「원고는 본건 토지매수 당시 피고와 소외 대한 금융조합 연합회 및 매수인인 원고의 망부 소외 6간에 소위 중간생략등기의 특약이였다함으로 안컨데 증인 소외 7의 증언과 동 증언으로서 성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증과 피고가 자기명하의 인영을 인정함으로 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제4호증의 1,2,3,4 및 성립에 이론이 없는 갑 제5호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합고찰하면 그 사실은 인정할 수 있고 타에 차를 반복할 증좌없다」 라고 판시함으로써 소위 중간등기의 생략의 특약을 인정하였으나 원심의 열기한 각 증좌중에 이것을 인정할만한 점이 아무것도 없으며 적어도 공평하게 당사자 쌍방의 변론을 고핵하였드라면 소위 변론의 전취지중에도 아무것도 이것을 그리쉽게 인정할만한 점이 없다는 것은 관취하기 무난하다 원심은 증거의 취사선택의 전권을 남용하여 증거의 실질은 불문하고 증거라고 열거하여 동전권행사의 형식만 구비하면 의무를 진한양으로 오인하고 증거법칙을 위반한 위법을 범하였다고아니 할 수 없다. 원판결은 파훼를 불면일 것이다 운함에 있다 그러나 원판결이 의용한 증거중 갑 제2호증에는 소외 대한금융조합연합회와 원고간에는 본건 토지에 관한 중간생략등기의 약정이 기재되여 있으며 갑 제4호증의 1 내지 4에는 소외인등이 각 동 연합회로부터 동 연합회가 본건과 같은 경위로 피고측으로부터 변상조로 받은 본건외 토지를 매수함에 있어서 동 연합회와 피고 및 동 소외인간에 중간생략등기의 약정이있었음이 기재되여있고 변론의 전취지에 의하면 피고가 피해변상에 충당키 위하여 그 소유인 본건토지등을 동 연합회에 이양하고 변제충당의 방법으로 이를 방매하되 방매함에 있어서는 동 연합회와 피고 및 피고측 관계자가 협조하고 매매체결은 진주금융조합 사무실에서 책임자입회하에 행하고 대금도 동 조합에서 영수키로한 사실을 규지할 수 있으니 이상의 각 서증과 변론의 전취지를 종합하면 본건 토지에 관하여도 동 연합회와 원.피고간에 중간생략등기의 약정이 있었다고 볼수 있는 것이다 논지는 원심의 적정할 사실인정을 비의하는 것에 불과하여 채용할 수 없다
따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 대리판사 대법관 김쌍봉
